договор nda со штрафами
«Что такое соглашение NDA и как оно защищает компанию от потери конфиденциальной информации?» Евгений Карноухов для «Юриста компании»
В современном мире информация – один из самых важных ресурсов, который может использоваться как во благо, так и во вред. Финансовый урон, которые наносят утечки конфиденциальной информации, могут существенно подкосить, а иногда и полностью разрушить бизнес. В России при этом возникла печальная динамика по росту числа таких инцидентов. По данным исследований InfoWatch в более чем половине случаев виновными оказываются «внутренние нарушители», то есть рядовые сотрудники или топ-менеджмент компании. И хотя чаще всего причиной «сливов» становится простая некомпетентность в сфере информационной безопасности, существует опасность и намеренного разглашения коммерческой тайны. Чтобы избежать подобной ситуации, бизнесу стоит воспользоваться NDA.
Что такое NDA
Термин NDA (non disclosure agreement) заимствован у зарубежных коллег и означает буквально «соглашение о неразглашении». Под его «защиту» попадают разные данные, но в широком смысле — любая конфиденциальная информация, относительно которой стороны установили особый режим ее распространения, частичный или полный запрет такового. Чаще всего инициатором соглашения становится компания или гражданин, которые передают важную для них информацию, чтобы не допустить ее последующее разглашение. Наибольшей популярностью NDA пользуется во время реализации инвестиционных контрактов, покупки активов, сделок слияния и поглощения, переговоров по поводу заключения договоров. Подобные соглашения также востребованы в IT-индустрии и для регулировки правоотношений между работодателем и его сотрудниками.
Вопреки расхожему мнению, предметом NDA не всегда становится именно коммерческая тайна, понятие которой отнюдь не идентично термину «конфиденциальность информации». Также следует отметить принципиальные отличия в правовой природе NDA, заключенных между компаниями и ее сотрудниками или компаниями и контрагентами. Их правовое регулирование различается — первые основываются на трудовом законодательстве, вторые — на гражданском.
Вид договора «Соглашение о неразглашении» российское законодательство не регулирует. Он является продуктом провозглашенного в статье 421 ГК принципа свободы договора. Согласно ему, гражданин или юридическое лицо могут свободно заключать договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом. Поэтому никаких особых императивных требований к этому виду контракта закон не устанавливает. При этом согласно положениям статьи 434 ГК договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма.
Системный анализ норм гражданского законодательства позволяет прийти к выводу о том, что для NDA применима простая письменная форма. Следует также отметить, что NDA в условиях делового оборота зачастую не оформляется в виде отдельного контракта, а имплементируется в текст основного договора как «оговорка о неразглашении», являясь по сути его отдельным разделом (иногда довольно объемным по своему содержанию). Все же в классическом понимании NDA – это составленное в простой письменной форме соглашение сторон в виде отдельного документа, требования к содержанию которого определяются, исходя из его предмета, сторонами самостоятельно или с учетом установленных законом требований.
Какие требования к содержанию соглашения о неразглашении?
Ответ на данный вопрос зависит от того, является ли предметом «Соглашения о неразглашении» конфиденциальная информация, относящаяся именно к коммерческой тайне. Дело в том, что согласно статье 432 ГК «договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям. Если с формой NDA все достаточно понятно, то какие условия договоров данного вида и в каких случаях можно считать существенными?
Согласно подпункту 7 пункта 3 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» конфиденциальность информации — это обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя. Следовательно, NDA в отношении конфиденциальной информации будет заключен тогда, когда передающая и принимающая стороны определят предмет – обозначат информацию, которую считают конфиденциальной, и зафиксируют требование не передавать ее третьим лицам. Все иные условия стороны вольны определять самостоятельно, руководствуясь общими нормами и принципами гражданского законодательства (положения NDA не могут иметь целью причинение вреда, противоречить закону, нарушать публично-правовые интересы, а также права третьих лиц).
Однако конфиденциальность информации и коммерческая тайна понятия отнюдь не тождественные, ведь критерием последней является именно коммерческая выгода от соблюдения режима конфиденциальности, который четко регламентирован Федеральным законом от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне». Следовательно, как только стороны поименуют в качестве предмета NDA сведения, составляющие коммерческую тайну, сразу начнут действовать императивные требования закона, позволяющие определить существенные условия, необходимые для договоров данного вида:
определение самой конфиденциальной информации;
определение прав и обязанностей сторон по охране режима коммерческой тайны;
определение срока неразглашения конфиденциальной информации.
Такой вывод следует из постановления Суда по интеллектуальным правам от 31.10.2018 по делу № А56-92673/2016. Несоблюдение этих требований может повлечь признание NDA в отношении информации, составляющей коммерческую тайну, незаключенным, как следствие, отказ в правовой охране коммерческой тайны. Это подтверждает постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.01.2017 по делу № А40-83833/15.
Какие разделы включить в NDA
Кроме преамбулы с описанием сторон соглашения практический смысл имеет указание на цель заключения соглашения, что в случае спора поможет суду в толковании условий соглашения: с какой целью, для какой именно сделки или для каких переговоров передается конфиденциальная информация?
Необходимо досконально определить, что будет считаться конфиденциальной информацией: только лишь сведения, отнесенные к коммерческой тайне, или какая-либо иная конфиденциальная информация?
Также необходимо определить объем прав и обязанностей по выполнению соглашения, как передающей, так и принимающей стороны, установить распространяется ли соглашение и в какой части на аффилированные сторонам лица. Представляется правильным внести в соглашение положения о порядке информационного обмена между сторонами (порядок уведомлений, документооборота). Целесообразно указать ответственных за передачу конфиденциальной информации лиц, а также перечень сотрудников и доверенных лиц, имеющих доступ к информации на всех или отдельных этапах ее обработки и использования.
Положения, посвященные ответственности сторон, должны наиболее полно и недвусмысленно отражать условия, определяющие размер и порядок выплаты штрафных санкций, основания для наступления договорной ответственности, а также срок неразглашения конфиденциальной информации. Будет правильным дополнить текст NDA положениями, определяющими договорную подсудность, применимое право, обстоятельства, исключающие ответственность сторон, а равно дополнительные условия, например: запрет рекрутирования и условие о не конкуренции (переманивание сотрудников и клиентов), основания и порядок возмещении потерь.
Что грозит за нарушение NDA?
Выбор средств правовой охраны и правовые последствия нарушения NDA зависят от того, кто является субъектом нарушения — работник или контрагент. Также нужно учитывать, является ли разглашенная информация коммерческой тайной или иной конфиденциальной информацией.
Административная ответственность
Нарушение NDA контрагентом (юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем), разгласившим конфиденциальные сведения, при определенных обстоятельствах может повлечь административную ответственность на основании ст. 14.33 КоАП РФ (недобросовестная конкуренция) с наложением штрафа на должностных лиц в размере от 12000 до 20000 рублей; на юридических лиц – от 100000 до 500000 рублей. Вопреки расхожему мнению административная ответственность по ст. 13.14 КоАП РФ (разглашение информации с ограниченным доступом) не связана с нарушением NDA.
Уголовная ответственность
К уголовной ответственности по ч. 2 ст. 183 УК РФ (максимально возможное наказание – лишение свободы на срок до трех лет) может быть привлечен, во-первых, исключительно работник или служащий организации, во-вторых, допустивший несанкционированное работодателем разглашение коммерческой тайны именно в смысле ФЗ «О коммерческой тайне», а не любых конфиденциальных сведений (апелляционное постановление Московского городского суда от 19.03.2019 № 10-1675/2019).
Дисциплинарная и материальная ответственность работника
Трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях разглашения охраняемой законом тайны, в том числе, коммерческой, ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей (пп. «в» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Следует отменить, что правоприменительной практики, подтверждающей законность увольнения по указанному основанию очень много. По общему правилу работник несет материальную ответственность за ущерб, причиненный по его вине, в пределах своего среднего месячного заработка, однако, согласно п. 7 ст. 243 ТК РФ в случае разглашения работником сведений, составляющих охраняемую законом тайну, в том числе, коммерческую, он несет материальную ответственность в полном размере причиненного ущерба. Несмотря на наличие заключенного с работником NDA, для наступления полной материальной ответственности необходима совокупность условий: работодателем должны быть выполнены все меры по установлению режима коммерческой тайны согласно ФЗ и проведена проверка для установления размера ущерба и причин его возникновения (ст. 247 ТК РФ). При этом включение в NDA, заключаемых с работниками, условий о взыскании с них штрафов/неустоек за нарушение обязательств о неразглашении – незаконно и повлечет за собой административную ответственность уже самого работодателя (ст. 5.27 КоАП РФ).
Корпоративные последствия нарушения NDA
Невыполнение участником общества обязанности не разглашать конфиденциальную информацию о деятельности компании может служить основанием для применения мер гражданско-правовой ответственности, вплоть до исключения из числа участников согласно п. 1 ст. 67 ГК РФ. Кроме того, отказ участника общества в подписании NDA перед получением заверенных копий документов о финансово-хозяйственной деятельности общества является основанием для отказа в предоставлении запрошенных им документов (п. 5 ст. 50 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»).
Гражданско-правовая ответственность
Гражданское законодательство предоставляет наиболее обширный инструментарий в выборе средств правовой охраны конфиденциальной информации, являющейся предметом NDA.
Право на взыскание убытков, причиненных разглашением конфиденциальных сведений (не обязательно относящихся к коммерческой тайне) вытекает из общих начал и многочисленных положений гражданского законодательства – заключение NDA для этого не является обязательным. Однако четкое определение в тексте NDA перечня конфиденциальной информации, а также неукоснительное соблюдение установленного режима коммерческой тайны (при отнесении всех или части конфиденциальных сведений к таковой), прежде всего, призваны упростить доказывание состава дисциплинарного, административного, уголовного или гражданского правонарушения. Как следствие, облегчить взыскание с виновной стороны убытков. Ведь по данной категории дел именно истцу необходимо доказать наличие в совокупности четырех обстоятельств (предмет доказывания): факт нарушения права истца разглашением конфиденциальной информации, вину ответчика в разглашении конфиденциальной информации; факт причинения убытков и их размер; причинно-следственную связь между фактом разглашения конфиденциальной информации и причиненными убытками. Недоказанность хотя бы одного из указанных обстоятельств повлечет отказ в удовлетворении иска о взыскании убытков.
Наиболее действенным инструментом является установленный в NDA штраф за каждый случай нарушения (разглашения конфиденциальной информации). По требованию об уплате штрафа истец не обязан доказывать причинение ему убытков – необходимо лишь доказать вину ответчика в разглашении конфиденциальных сведений, перечисленных в NDA. Кроме того, стороны свободны в определении размера штрафа. В нашей практике встречались NDA, содержащие условия о многомиллионных штрафах, не соответствующих реальной степени возможного нарушения, со всей очевидностью направленные на запугивание контрагента. Между тем, такое поведение стороны, инициирующей подобные «кабальные» штрафы, во-первых, может быть расценено в ходе судебного рассмотрения как злоупотребление правом, что является основанием для отказа в судебной защите (читай – для отказа в иске), а во-вторых, дает суду право уменьшить сумму штрафа при наличии соответствующего заявления ответчика, ввиду несоразмерности допущенному нарушению.
Еще одним механизмом, освобождающим истца от доказывания сложного состава правонарушения, является включение в NDA условия о возмещении потерь (ст. 406.1 ГК РФ). Отличительной особенностью этого правового института, позаимствованного отечественной правовой системой у зарубежных правопорядков, является сугубо предпринимательский характер. Включение условия о возмещении потерь в текст NDA возможно только, если стороны заключают соглашение при осуществлении ими предпринимательской деятельности (включая корпоративные отношения, участником которых является физическое лицо). Данное условие позволяет предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств, не связанных с нарушением стороной обязательства. Иными словами, самого факта наступления определенного соглашением обстоятельства уже будет достаточно для возмещения оговоренных в соглашении денежных потерь независимо от вины принявшей это обязательство стороны.
Требующей компенсации стороне все же необходимо будет доказать факт наступления потерь или неизбежность их наступления в будущем, а также причинную связь между наступившим событием и потерями. В случае с NDA, если передаваемые конфиденциальные сведения имеют рыночную стоимость и подлежат оценке, то соглашением может быть установлен размер соответствующих потерь, подлежащих возмещению другой стороной при попадании охраняемой информации в открытый доступ для неограниченного круга лиц. Вместе с тем, важно помнить, что потери – это не убытки, поскольку они не являются следствием нарушения обязательства. Наиболее классический пример возмещения потерь – это обязанность продавца контрольного пакета акций возместить потери, связанные с предъявлением к компании налоговых претензий, основанных на фактах хозяйственной деятельности, имевших место до смены акционера. В этой связи, при необдуманном включении в текст NDA условия о возмещении потерь c целью «прикрыть» положения о взыскании убытков существует риск признания судом соответствующих условий недействительными (притворными).
Источник: Юрист компании
Автор: Карноухов Евгений, Управляющий партнер. Руководитель практики разрешения споров.
Как защититься с НДА
НДА — противоречивый документ: с одной стороны, компания может запретить разглашать информацию о ней, а с другой — есть правило публичности. Мы разобрались и вместе с юристом Владимиром Беляевым подготовили для вас шаблон НДА.
Пример НДА
НДА — это договор о неразглашении информации. Он называется «НДА» из-за кальки с английского «Non disclosure agreement» → NDA. На русском языке правильней говорить «ДНИ», но так никто не говорит.
НДА могут подписать любые компании, индивидуальные предприниматели и физлица. Ограничений нет.
«Витрина» продает торговое оборудование. Чтобы привлечь клиентов, она запускает рекламную кампанию и теперь выбирает рекламное агентство через тендер.
Для тендера она передает агентствам сведения о клиентах, ценах на услуги и конкурентах. Чтобы сведения не оказались у конкурентов, «Витрина» подписывает НДА с каждым участником тендера. Ее договор может быть таким:
Зачем нужен НДА
НДА — это способ защитить секреты, но он не единственный. Почти во всех договорах на услуги или поставку есть фраза, типа:
Информация, которую Сторона 1 передала Стороне 2 для выполнения заказа, считается конфиденциальной и не подлежит разглашению.
Такая фраза запрещает разглашать конфиденциальные сведения. Если агентство подписало договор на размещение рекламы, а потом передало клиентскую базу конкурентам, агентство нарушило обязательство. Можно подать в суд, даже если нет отдельного договора о неразглашении информации.
НДА понадобится, если договора на услуги еще нет, а передать конфиденциальные сведения надо:
«Витрина» встречается с рекламным агентством, чтобы обсудить тендер. Для тендера агентство готовит предложение, а для него надо узнать много фактов. Например, как «Витрина» себя рекламировала, что сработало и почему, кто ее клиенты, почему они выбирают «Витрину».
«Витрина» готова рассказать, но боится, что сведения получит конкурент, поэтому до встречи подписывает НДА с агентством. Даже если агентство не выиграет тендер, оно всё равно не вправе рассказывать о «Витрине».
НДА подходит для встреч с потенциальными сотрудниками.
«Витрина» ищет нового коммерческого директора. Чтобы выбрать правильного, собственник встречается с кандидатами, рассказывает об объемах продаж, проблемах в компании и слушает идеи кандидата.
Просто так раскрывать продажи собственник не хочет, поэтому перед собеседованием просит подписать НДА потенциального сотрудника. С НДА не страшно рассказывать о продажах, хоть двум кандидатам, хоть двадцати.
Кажется, необязательно подписывать договор, достаточно попросить устно — все взрослые люди, и понимают, что нельзя выдавать секреты чужой компании. На практике это не всегда работает.
«Витрина» встретилась с рекламным агентством и рассказала о маркетинговой стратегии, клиентах и услугах.
Один из сотрудников агентства, который был на встрече, написал в фейсбуке восторженный пост. Типа: «Был на встрече с главным маркетологом „Витрины“, они провели такую супер-акцию, организовали вот так, такие необычные штуки использовали».
Оказывается, «Витрина» не хотела рассказывать об акции, тем более в соцсетях. Сотрудник не понял, что это тоже секрет и случайно его выдал. Хотя думал, что хвалит клиента.
НДА помогает договориться между собой: что считать секретом, как долго его нельзя рассказывать и в каком случае можно.
НДА не защищает от намеренного обмана. Если агентство решило передать конкуренту базу клиентов, оно всё равно это сделает, подпись на договоре не остановит. Зато НДА защищает от передачи секретов по глупости и неосторожности.
Кто обязан хранить секрет
Чаще всего НДА — это несимметричный договор: одна сторона передает информацию, а другая принимает. Но так делать необязательно.
Если на встрече агентство тоже рассказывает что-то секретное, в НДА можно добавить обязательства для «Витрины». Получается, «Витрина» и агентство обязаны хранить секреты друг друга. В шаблоне договора как раз описали обязанности двух сторон, посмотрите, что можно написать.
Что нельзя разглашать
Некоторые путают НДА и коммерческую тайну, поэтому думают, что у НДА есть ограничения.
НДА — это не то же самое, что коммерческая тайна. Коммерческая тайна — это термин, о нем рассказывает Гражданский кодекс и 98 ФЗ.
Если компания подписывает договор о коммерческой тайне, такой тайной не может стать, например: «сведения о численности, составе работников, системе оплаты труда, условиях труда, наличии свободных рабочих мест».
Для НДА нет отдельного закона, поэтому нет документа с ограничениями. Секретом можно назвать что угодно — количество клиентов, стоимость услуг, зарплату главбуха. Или написать: «Нельзя передавать концепцию, техническое задание и требования к проекту в виде электронных файлов».
Если дело дойдет до суда, скорее всего, для НДА будет действовать правило публичности.
«Витрина» написала в НДА, что нельзя разглашать негативные сведения о ее работе с поставщиками. Сотрудник агентства увидел судебное решение на сайте «Картотека арбитражных дел», и опубликовал его у себя в фейсбуке. Типа: «Вот какие есть компании, с ними то и дело судятся».
Если «Витрина» подаст в суд из-за нарушения НДА, скорее всего, суд встанет на сторону агентства. Судебное решение опубликовано в открытом доступе, его может получить любой, значит, это не секрет.
Нельзя заранее нельзя предугадать решение суда, но лучше не рассчитывать, что публичную информацию получится сделать секретной.
В каком случае можно рассказывать
Если подписываете договор с подрядчиком, возможно, для заказа ему придется передать часть сведений кому-то еще. Например, агентство готовит фирменный стиль для «Витрины», своего илллюстратора нет, и они приглашают фрилансера. Чтобы законно рассказать иллюстратору о «Витрине», агентство пишет в НДА:
Сведения можно передавать, если подрядчики Стороны-2 подписали соглашение о неразглашении.
Такая фраза значит, что агентство вправе передать сведения о «Витрине» иллюстратору, если он подпишет НДА.
Как долго хранить секрет
Для секрета подходит любой срок, хоть три дня, хоть три года. Чтобы не было сюрпризов, это срок лучше сразу показать тому, с кем подписываете НДА. Иначе подрядчик может решить, что речь о годе, а вы просите десять лет.
Штраф
Нет закона, который говорит, что делать с нарушителем НДА. Поэтому есть несколько вариантов:
прописать неустойку, например, 100 000 рублей за один факт разглашения;
возмещение убытков в полном объеме или только реального ущерба;
неустойку и возмещение убытков.
В НДА можно написать:
«Ответственность Стороны-2 ограничена реальным ущербом».
Если агентство передает сведения о продажах конкуренту «Витрине» и «Витрина» лишится заказа на миллион рублей, есть шанс отсудить миллион у агентства.
В любом случае, сам факт ущерба, его причину и размер ущерба придется доказывать в суде. Даже если оценить ущерб в сто рублей.
Кто подписывает НДА
НДА вправе подписать физлица и представители компаний.
Шаблон и комментарии:
На собеседовании встречается гендиректор «Витрины» и кандидат на должность коммерческого директора. НДА могут подписать директор и кандидат как физлица.
На встрече о тендере — маркетолог «Витрины» и маркетолог рекламного агентства. Они обсуждают бюджет и стратегию компаний, поэтому НДА могут подписать «Витрина» и агентство.
Если НДА подписывают представители компании, обязательство не разглашать информацию распространяется на всех штатных сотрудников этой компании. Маркетолог агентства рассказал секретарю о продажах, а секретарь рассказал другу в баре — агентство нарушило НДА.
Чтобы избежать рисков, в НДА можно написать сотрудников, которые слышали секреты и дали обещание их не разглашать или подписать НДА от имени физлиц — участников встречи. Тогда за нарушение обещания будут отвечать конкретные сотрудники, а не вся компания сразу.
Короче
Когда использовать
Можно на встречах, если договора об услугах нет, а рассказать секрет надо
Можно на встречах, если договора об услугах нет, а рассказать секрет надо
Что писать
Кто обязан хранить сведения: одна сторона или все
Что считается секретом
Какой штраф за разглашение
3 ГОДА
можно попросить партнера хранить ваши секреты
Мне не страшен ваш NDA
Это громкая и страшная аббревиатура из трёх неприличных букв. Хотите поучаствовать в тендере, устраиваетесь на работу, нужно получить данные — вам подсовывают эту бумажку, мол, подпиши сначала, а то нашли дураков без NDA тебе что-нибудь рассказывать. При этом в большинстве случаев вы ничего сверхсекретного или коммерчески важного не узнаете, но процедура подписания NDA стала неким таинством посвящения, которое стороны выполняют не особо задумываясь над смыслом.
Это так же как вы неизбежно получите требование вместе с учредительными документами предоставить выписку из ЕГРЮЛ не старше 30 дней. Хотя всё доступно в онлайне, все распечатывают эту выписку из интернета, заверяют её и передают контрагенту, который даже не смотрит её, потому что всё есть в интернете. Ну, вы поняли, короче, отечественную любовь к таинствам.
Немного теории
Давайте сразу оговоримся, что мы говорим сейчас о коммерческих отношениях. Потому что гостайна, служебная тайна и персональные данные — совершенно другая тема. Так вот, NDA – это по-нашему «соглашение о неразглашении конфеиденциальной информации». Звучит уже не так грозно, но всё равно не совсем понятно. Давайте разбираться.
Чисто обывательски, какой смысл в этой бумажке? Чтобы вы не растрезвонили что-то важное, что может дать преимущество конкурентам или разорить компанию. А в какой это форме? Соглашение. Ну, то есть договор. За договоры у нас отвечает гражданский кодекс РФ (ГК РФ). Если вы почитаете оглавление к ГК РФ не читайте, оно очень большое, то вы там такого договора не найдёте. Но ничего страшного в этом нет, так как в кодексе поименованы только самые распространённые (или важные) договоры, но никто не запрещает изобрести свой собственный договор или придумать новый другим законом. В ГК РФ на этот случай созданы специальные общие правила, регулирующие отношения сторон.
Чтобы как-то устаканить буйную фантазию сочинителей всяких NDA, законодатель наваял целый закон «О коммерческой тайне». Можете почитать, он небольшой — на несколько страниц. После прочтения сего творения многих начинают посещать мрачные думы.
По российскому праву, чтобы NDA работал, нужно выполнить требования этого закона, т. е. установить режим конфиденциальной информации. А что для этого надо сделать? За этим мы идём в п. 1 ст. 10 Закона о коммерческой тайне:
1. Меры по охране конфиденциальности информации, принимаемые ее обладателем, должны включать в себя:
1) определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну;
2) ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка;
3) учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана;
4) регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров;
5) нанесение на материальные носители, содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, или включение в состав реквизитов документов, содержащих такую информацию, грифа «Коммерческая тайна» с указанием обладателя такой информации (для юридических лиц — полное наименование и место нахождения, для индивидуальных предпринимателей — фамилия, имя, отчество гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем, и место жительства).
И как нам говорит п. 2 ст. 10 Закона о коммерческой тайне, если вы не выполнили хотя бы одно из вышеперечисленных условий, то ваше NDA что угодно, но только не NDA.
На самом деле, это не бюрократические придирки. Если вы внимательно перечитаете требования, то это по сути минимальный стандарт доказывания. Без какого-то из этих пунктов можно ли будет определённо установить, что информация действительно важная и она ушла без вашего ведома? Сложновато.
А зачем мне вообще соответствовать закону?
Хороший вопрос. Для вашей же пользы. Потому что режим конфиденциальной информации вручает вам в руки широкий набор кнутов:
Что же теперь, мне моим NDA подтер… не защититься?
Нет, но теперь мы можем подойти к вопросу, а что же такое на самом деле NDA на отечественных просторах, если не брать те редкие исключения, когда всё-таки ввели пресловутый режим конфиденциальной информации?
Как мы выяснили, стороны могут заключить любой договор. Пусть это и ненастоящий NDA. Как выглядит стандартное NDA? «Бла-бла-бла, обязуюсь не разглашать всё полученное, бла-бла-бла, буду нести ответственность в соответствии с законом». Ну, ок. Какая ответственность? Так как Закон о коммерческой тайне не действует в нашем случае, то обратимся к ГК. Единственное, что там есть — это убытки (п. 2 ст. 15 ГК РФ).
С ними засада. Дела об убытках одни из самых сложных. Потому что их трудно доказывать. Вам нужно предоставить убедительные свидетельства, что:
В период действия договора процессинга ответчик разместил на своем сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет tscard.ru активную кнопку «Попробуйте. Поработайте с личным кабинетом в демо-режиме», предоставлявшую доступ неограниченному кругу лиц к личному кабинету ответчика, созданному в системе истца.
Данный факт подтверждается нотариальным протоколом осмотра доказательств (бланк серии 78 АА N 9483798, т.10, л.д.41-66).
Пунктом 4.4. соглашения, стороны определили, что сторона, раскрывшая конфиденциальную информацию или иным образом нарушившая соглашение, обязуется уплатить другой стороне штраф в размере 400 000 рублей.
Ссылаясь на то обстоятельство, что доступ неопределенного круга лиц к своему личному кабинету в системе, нарушает условия соглашения о конфиденциальности, истец обратился в суд с требованием о взыскании с ответчика штрафа в сумме 400 000 рублей.
В целях установления, факта предоставления ответчиком доступа к личному кабинету неограниченному кругу лиц судом назначена экспертиза, проведение которой было поручено эксперту Симонову И.А. (Российский экспертный фонд «Техэко»).
Согласно заключению эксперта N 9619/Ц (т.10, л.д.5-38), ответчик не вносил изменения в сведения об авторизации пользователя demo@tscard.ru в личном кабинете Системы ООО «ВИАКАРД», состоящего из базы данных, интерфейса и программы для ЭВМ; самостоятельно создал учетную запись demo@tscard.ru и предоставил доступ к системе ООО «ВИАКАРД» без необходимости ввода пароля неограниченному кругу лиц; анализ сведений о действиях пользователя в личном кабинете показал наличие 633 записей об авторизации, которые были произведены с использованием данного сайта
Значит всё же подтер… не защититься?
Нет, некоторые продвинутые юристы вставляют в NDA дополнительную ответственность. К примеру, штраф в 1 миллион евро. Нет, я не шучу. Почему-то я ещё ни разу не встречал адекватных штрафов. Ведь в каждом же случае передаётся информация колоссальной, феноменальной важности, поэтому меньше чем на миллион мы не согласны. Хотя в таком размере её в жизнь не взыщут. Если вы будете хоть какую-нибудь активность в суде проявлять, то наверняка её порежете многократно.
Ну ок. Чем помогает штраф? Тем, что это частичная замена убытков!
Обратимся к первоисточнику. П. 1 ст. 330 ГК РФ говорит нам: «Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения». Но самое главное (!) «По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков».
Всё, победа? Не до конца. Вернитесь к перечню из четырёх необходимых для доказывания пунктов в случае убытков. Перечитали? Теперь, внимание! В случае неустойки вам нужно будет доказать только один пункт — про виновность виновника. То есть только факт нарушения соглашения. Да, это по-прежнему очень тяжело, но это же в четыре раза легче! Хотя, в некоторых случаях ноль на ноль всё равно будет ноль.
А можно ещё что-нибудь придумать?
Можно! Но это уже творческая юридическая работа. Правда, я этого ещё не видел в текстах NDA, только сам вставлял. Возможно, потому что норма новая. Но в других договорных спорах уже применяется. Есть такая интересная статья 406.1 ГК РФ, и её пункт первый нам говорит: «Стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной».
То есть из списка про убытки удаляются все четыре пункта. Вам просто нужно доказать факт наступления обстоятельства, которое вы оговорили. К примеру, секреты производства ушли гулять по интернетам и договор больше не имеет для вас смысла, так как преимуществ от наличия секретной информации больше нет.
Важное дополнение: исходя из текста статьи возмещаются именно потери! Это не оплата в любом случае. Не ваш доход. Вы должны будете именно понести потери, либо показать, что они неизбежны. Иначе, если вы ничего не потеряли от разглашения информации, то тогда вы в этом случае не будете защищаться законом. Статья же прописывает порядок определения потерь, то есть вы договорились, что если произойдёт это, то вы попадёте на это. Если вы «просчитались», то это уже ваши проблемы.
Но это вообще достаточно скользкая тема, потому что из договора и отношений сторон явно должно быть видно, что это интересно обеим сторонам и нормально для рыночных отношений. Это нужно будет обосновывать судье, почему другая сторона решила взять на себя риски наступления таких обстоятельств. Иначе в случае спора есть большая вероятность нарваться на то, что такой договор будет признан договором страхования, а значит соглашение о возмещении потерь будет признано недействительным. Так что используйте на свой страх и риск. Судебной практики нет совсем.
Ну и никто не мешает вам совмещать в одном соглашении и неустойку, и возмещение потерь. Это не считается двойной ответственностью, потому что из ответственности здесь только неустойка. Возмещение потерь — просто плата, которая не связана с нарушением обязательств стороной соглашения.
Предвосхищая вопросы
А я слышал как деньги взыскали, а режим был не по правилам
Запросто. Юрист заказчика написал в договоре красивые фразы про конфиденциальность. Юрист подрядчика их проверил. Про режимы всякие никто не слышал. Судья тоже особо не разбиралась, ведь стороны не оспаривали саму процедуру защиты информации. Вот и разбирались по тому, что есть. Подозреваю, что из тех немногочисленных споров, которые всё-таки есть в судах по теме разглашений, большинство основаны на некорректном режиме. Но никто не оспаривал, значит всех всё устраивает. Тем более, что отказов во взыскании убытков по NDA и так масса.
А если нет вообще никакого соглашения, то всё можно?
Вообще-то нет. Хотя и убедить в этом судью будет сложно. Но в целом это обосновывается следующим образом.
А ещё в некоторых случаях закон говорит, что определённая информация, полученная стороной обязательства, даже без режима коммерческой тайны получает охрану. Но ответственность, опять же, — убытки либо штраф, установленный в договоре.
Мне передали с грифом секретно, а откуда мне знать, что они остальное выполнили?
Ниоткуда. Надо выполнять. Но если возникнет спор, то обязательно поставьте в суде вопрос о том, был ли введён режим коммерческой тайны. Этот факт уже должна будет доказать сторона, которая заявила о нарушении NDA. И если условия Закона о коммерческой тайне не соблюдены, то тогда спор превращается по сути в полноценное доказывание убытков. О сложности таких дел я уже писал выше.
При этом помните, что стандартные концовки письма, описывающие какая сверхсекретная информация в этом письме содержится, обычно являются не передачей конфиденциальной информации, а «письмом на деревню дедушке». Потому что, как вы помните, режим коммерческой тайны требует отслеживания кто и кому передал конкретную информацию. И если в договоре не была указана эта почта и кто её владелец, то Закон о коммерческой тайне применить будет достаточно сложно.
А я вообще с иностранцами работаю, что тогда?
Я вам так скажу. Не знаю. Не факт, что соглашение с иностранным контрагентом означает и иностранное право. Существуют целые правила определения применимого законодательства (называется коллизионное право). Но если всё-таки право иностранное, то как регулируется у них NDA может сказать только юрист соответствующей страны. Другие законы, другая судебная практика, другие традиции. Могу только посоветовать пробить пункт, что к условиям соглашения применяется российское право.
А в какой форме должно быть соглашение?
Требований нет особо. Можно включить пункт в договор. Можно заключить отдельное соглашение. Причём как до, так и после подписания соглашения. А в некоторых случаях закон говорит, что просто в договоре можно перечислить информацию, которую вы считаете конфиденциальной, и она уже охраняется.