как подтвердить фактическое право на получение дохода иностранной организации
Какими документами иностранная компания может подтвердить фактическое право на получение дохода
Автор: Соловьев Николай Николаевич, Руководитель налогового направления
Управления методологии сопровождения кредитного процесса
Департамента правового сопровождения кредитного процесса и судебной защиты
ПАО «МОСКОВСКИЙ КРЕДИТНЫЙ БАНК»
С 2017 года в Налоговый кодекс Российской Федерации внесены изменения в порядок применения положений международных договоров Российской Федерации при налогообложении сделок между российскими и иностранными компаниями.
В соответствии с пунктом 1 статьи 246 НК РФ налогоплательщиками налога на прибыль организаций признаются, в том числе, иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации.
Одновременно пунктом 1 статьи 7 НК РФ определено преимущество международного договора Российской Федерации над правилами и нормами Налогового кодекса.
В 2017 году насчитывалось 86 двусторонних международных договоров Российской Федерации об избежании двойного налогообложения.
Договоры об избежании двойного налогообложения позволяют облагать налогом доходы иностранных компаний в иностранном государстве. Зачастую налогообложение в этом иностранном государстве существенно выгоднее, чем в Российской Федерации.
Так, например, в Ирландии доходы от сдачи в аренду морских судов используемых в международных перевозках арендатором, будут облагаться по ставке 12,5%, в то время как в России ставка налога на прибыль организаций составит 20%.
Статьей 310 НК РФ предусмотрено, что налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией, выплачивающей доход иностранной организации (далее — налоговый агент), при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ.
То есть, по законодательству России, обязанность удержать налог из дохода нерезидента и перечислить его в бюджет лежит на источнике дохода (российской компании). И именно российская компания должна доказать налоговым органам РФ право иностранной компании платить налог в иностранном государстве. Если у налоговых органов РФ возникнут претензии по вопросу, в каком государстве следует уплатить налог, то претензии они будут предъявлять к российской компании как к налоговому агенту.
Для подтверждения права платить налог в иностранном государстве нерезиденту до 2017 года достаточно было предоставить российскому партнеру подтверждение того, что компания имеет постоянное местонахождение в иностранном государстве, которое должно быть заверено компетентным органом этого государства. Помимо этого, российская организация вправе была запросить у иностранной компании подтверждение, что она имеет фактическое право на получение соответствующего дохода. Однако это право использовалось нечасто.
С 2017 года Налоговый кодекс обязал иностранные компании предоставить налоговому агенту, выплачивающему доход, для применения положений международных договоров Российской Федерации подтверждение, что эта организация имеет фактическое право на получение соответствующего дохода (пункт 1 статьи 312 НК РФ). То есть раньше российская компания имела право запросить подтверждение, а сейчас иностранная компания обязана предоставить подтверждение.
Подтверждение должно быть предоставлено российской организации до даты выплаты дохода (абзац 2 пункта 1 статьи 312 НК РФ). В случае если такое подтверждение составлено на иностранном языке, российской организацией должен предоставляться также перевод на русский язык.
В связи с нововведением у налогоплательщиков возник вопрос: какими конкретно документами подтверждать фактическое право на получение соответствующего дохода?
Налоговый кодекс не отвечает прямо на этот вопрос, как не отвечает на него ни один международный документ. Вид и содержание этого документа являются открытыми. Разъяснений уполномоченных органов по перечню документов до настоящего времени нет, как нет и судебной практики.
Можно предположить, что документы, подтверждающие фактическое право на получение соответствующего дохода, должны доказывать, что иностранная компания является конечным получателем вознаграждения по договору с российской компанией; подтверждать, что нерезидент не имеет обязательств перед другими лицами по передаче полученных от российской компании платежей (части платежей). Это обязательство может быть как договорным, так и косвенным. Иностранная компания должна доказать, что не является кондуитом (то есть транзитной компанией, учрежденной с целью использования льгот, предоставляемых страной — резидентом кондуита) и что все платежи не перечисляются другому лицу. Чем более сложную деятельность ведет иностранная компания, тем сложнее российским фискалам будет доказать, что это техническая компания. Хорошо, если иностранная компания ведет деятельность не с единственной российской компанией, а как минимум с еще одной иностранной компанией.
На сегодняшний день имеется единственная позиция Минфина РФ (которая повторяется в нескольких письмах), в которой требования к доказательству фактического права на доход немного разъяснены, например, в Письме Минфина России от 17.03.2017 № 03-08-05/15450. Но и это письмо не отвечает исчерпывающе на вопрос о перечне документов.
Обобщая все эти требования, можно сделать вывод, что иностранная компания может подтвердить свое фактическое право на доход, предоставив российской компании следующие документы:
– письмо с разъяснением, что иностранная компания является конечным получателем платежей;
– приложенная к письму финансовая отчетность, из которой видно, что расходы иностранной компании направлены на текущую деятельность компании, а не на выплату дивидендов, или когда все полученные средства уходят по одному договору на какую-нибудь услугу;
– сертификат резидентства иностранной компании;
– доказательства реальности деятельности иностранной компании (например, ссылка на государственный контракт или позиция в мировом рейтинге, контракт с известной международной компанией и т. п.).
Одного письма о том, что иностранная компания является конечным получателем платежей без доказательств, будет явно недостаточно.
Как подтвердить фактическое право на получение дохода иностранной организации
Письмо ФНС от 20.02.2021 № ШЮ-4-13/2243 было выпущено с целью выработки инспекторами в рамках налоговых проверок единообразных подходов к формированию доказательственной базы в отношении налоговых расчетов (информации) о суммах выплаченных инофирмам доходов и удержанных налогов.
Дело в том, что часто по результатам проверок есть предположения о неправомерном применении налогоплательщиками как налоговыми агентами преференций, предусмотренных международными соглашениями об избежании двойного налогообложения (далее – СОИДН), при выплате доходов иностранным компаниям.
Большинством СОИДН предусмотрены преференции при налогообложении отдельных видов доходов, получаемых лицами с постоянным местонахождением в договаривающемся государстве от источников в Российской Федерации.
В случае выплаты налоговым агентом инофирме доходов, которые в соответствии с СОИДН облагаются налогом в РФ по пониженным ставкам, он исчисляет и удерживает суммы налога по соответствующим пониженным ставкам (п. 3 ст. 310 НК РФ).
Обязательное условие – предъявление иностранной организацией налоговому агенту подтверждений, предусмотренных п. 1 ст. 312 НК РФ. А именно:
Иначе налоговый агент обязан удержать и перечислить в бюджет соответствующие суммы налога по общим ставкам НК РФ.
Спорные вопросы
При анализе материалов камеральных проверок, в которых рассмотрены вопросы налогообложения сделок (операций) с иностранными лицами, ФНС выявила следующие основные вопросы в отношении наличия налогового правонарушения при несоблюдении условий ст. 312 НК РФ:
С 2021 года налоговики в отношении перечисленного руководствуются следующим.
Подтверждение постоянного местонахождения иностранной компании в государстве, с которым РФ заключено СОИДН
Общие требования
Действующим законодательством РФ не установлены содержательные критерии и формальные требования к сертификатам, подтверждающим налоговый статус налогоплательщика в иностранном государстве в контексте СОИДН. В то же время, такие документы российские налоговые агенты и налоговые органы могут рассматривать как должное подтверждение, если они содержат в том числе:
Если комплект документов, подтверждающих налоговый статус плательщика в иностранном государстве, предоставленный им, не соответствует вышеуказанным критериям, налоговый орган выставит в адрес плательщика требование о предоставлении иных документов с обоснованием причин, по которым представленные документы не могут быть приняты во внимание или недостаточны.
Если указанное требование проигнорировано, налоговый орган вправе отказать в предоставлении льготной ставки или освобождении у источника выплаты.
Компетентный орган иностранного государства
Сертификат резидентства должен быть заверен компетентным органом иностранного государства, в полномочия которого входят в том числе:
Сведения о компетентном органе, как правило, указаны в положениях статьи «Общие определения» СОИДН.
Период действия и сроки предоставления налоговым агентам сертификатов
СИТУАЦИЯ
РЕШЕНИЕ
Основание применения ставок налога, предусмотренных в СОИДН, – предоставление иностранной компанией соответствующих подтверждений. В том числе – постоянного местонахождения в государстве, с которым заключено СОИДН, выплачивающему доход налоговому агенту до даты выплаты дохода (п. 1 ст. 312 НК РФ).
ФНС отмечает, что на практике, однако, нередки случаи, когда сертификат содержит указание на:
В итоге, налоговики по результатам проверок налоговых расчетов (информации) о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов приходят к выводу о неправомерном применении налоговыми агентами преференций, предусмотренных СОИДН.
Согласно буквальному толкованию положений п. 1 ст. 312 НК РФ, в нем отсутствуют нормы, ограничивающие период действия таких подтверждений в связи с тем, что доходы иностранной организации не привязаны к налоговому периоду. Предусмотрена только обязанность подтверждения иностранной организацией своего статуса до даты выплаты дохода, а не в каждом налоговом периоде.
Одновременно, если контракты российской компании с иностранными контрагентами длящиеся, то наличие сертификатов за более ранний и последующий периоды по сравнению с моментом выплаты дохода не влияет на право избежания двойного налогообложения, предусмотренное нормами международных соглашений (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 23.09.2014 по делу № 305-ЭС14-1210, А40-14698/13).
По мнению ФНС, с учетом вышеизложенного и согласно складывающейся практике отказ налоговым органом в применении преференций, предусмотренных СОИДН, не может считаться обоснованным в случаях, если представленные сертификаты:
При этом выплата дивидендов (даже при их регулярности) – не длящиеся правоотношения. В этом случае наличие сертификата необходимо за каждый налоговый период.
Следовательно, привлечение налоговых агентов к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ и начисление пени в этих случаях необоснованно.
Во всех остальных случаях налоговый агент обязан удержать и перечислить в бюджет суммы налога с применением ставки по ст. 284 НК РФ в отношении соответствующего вида дохода.
Подтверждение фактического права на доход в связи с непредставлением документов
Из анализа ФНС материалов проверок следует, что отказ налоговых органов в применении преференций, предусмотренных СОИДН, зачастую связан с представлением налогоплательщиком «неполного» комплекта документов, подтверждающих фактическое право на доход иностранных компаний.
В частности, распространены случаи, когда выводы налоговых органов базируются на непредставлении писем-подтверждений от иностранных компаний при одновременном представлении иных документов, подтверждающих (по мнению плательщика) фактическое право на доход:
ФНС предупредила, что позиция налоговиков не должна строиться на формальном подходе – в непринятии во внимание иных представленных налогоплательщиками документов, кроме письма-подтверждения. При проверке правильности применения положений СОИДН необходимо сделать проверку непосредственно в отношении лица, претендующего на получение преференций, – на его соответствие понятию фактического собственника дохода.
В соответствии со сложившейся практикой применения концепции лица, имеющего фактическое право на доход (письма ФНС от 28.04.2018 № СА-4-9/8285, от 06.05.2019 № СА-4-7/8448), а также подходами Минфина (письма от 09.04.2014 № 03-00-РЗ/16236, от 27.03.2015 № 03-08-05/16994), иностранная компания признается технической, обладающей признаками «кондуитности», если:
При анализе представленного в качестве подтверждения фактического права на доход комплекта документов налоговый орган также должен учитывать характер произведенных выплат. Так, например, при выплате роялти достаточно предоставить лицензионный договор с получателем дохода без соответствующего письма-подтверждения от иностранного контрагента.
Особенности уплаты налога в отдельных случаях
Положения СОИДН не предоставляют налогоплательщикам право произвольно выбирать между уплатой налога с соответствующего дохода в России или на территории другого государства из соглашения.
Наличие в ряде СОИДН фразы, что доходы, возникающие в одном Договаривающемся Государстве и выплачиваемые лицу с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся Государстве «могут облагаться налогом в этом другом Государстве» и одновременно формулировки «могут также облагаться налогами в Договаривающемся Государстве, в котором они возникают» означает, что государство, налоговым резидентом которого является получатель доходов, обладает неограниченным правом на взимание налога с этого вида доходов.
Одновременно данная норма сохраняет возможность взимания налога в РФ как государстве источника дохода, ограничивая максимальный размер применяемой при этом налоговой ставки. То есть, двойное налогообложение устраняется частичным освобождением дохода от взимания налога в России.
При этом участники операций не вправе по своему усмотрению выбирать, в каком из государств должны уплачиваться налоги (п. 9 Обзора практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017).
Неисполнение обязанностей налогового агента по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет налога на доходы иностранных организаций от источников в РФ – основание для:
Особенности налогового статуса отдельных иностранных лиц
Положения СОИДН могут не распространяться на отдельных лиц, поименованных в каждом конкретном соглашении.
ФНС обращает внимание, что исключение отдельных категорий лиц из состава лиц, на которых не распространяются положения отдельных СОИДН, не ограничиваются указанными примерами. То есть, налоговому органу в ходе анализа правомерности применения преференций, предусмотренных конкретным СОИДН, следует удостовериться в том, что налогоплательщик не относится к соответствующей категории.
Заключение
Перечисленными разъяснениями ФНС налоговые органы руководствуются при формировании доказательств по предполагаемым нарушениям, связанным с:
Какие документы запросить у иностранной организации при заключении договора
При заключении договора с иностранной организацией необходимо запросить следующие документы:
Документы, составленные на иностранном языке, должны быть представлены с переводом, заверенным нотариально .
Услуги в электронной форме (ст.174.2 НК РФ)
1) Предоставление прав на использование программ для ЭВМ (включая компьютерные игры), баз данных через сеть Интернет, в том числе путем предоставления удаленного доступа к ним, включая обновления к ним;
2) оказание рекламных услуг в сети Интернет, в том числе предоставление рекламной площади в сети Интернет;
3) оказание услуг по размещению предложений о приобретении (реализации) товаров (работ, услуг), имущественных прав в сети Интернет;
4) оказание через сеть Интернет услуг по предоставлению технических, организационных, информационных и иных возможностей, осуществляемых с использованием информационных технологий и систем, для установления контактов и заключения сделок между продавцами и покупателями (включая предоставление торговой площадки, функционирующей в сети Интернет в режиме реального времени, на которой потенциальные покупатели предлагают свою цену посредством автоматизированной процедуры и стороны извещаются о продаже путем отправляемого автоматически создаваемого сообщения);
5) обеспечение и (или) поддержание коммерческого или личного присутствия в сети Интернет, поддержка электронных ресурсов пользователей (сайтов), обеспечение доступа к ним других пользователей сети, предоставление пользователям возможности их модификации;
6) хранение и обработка информации при условии, что лицо, представившее эту информацию, имеет к ней доступ через сеть Интернет;
7) предоставление в режиме реального времени вычислительной мощности для размещения информации в информационной системе;
8) предоставление доменных имен, оказание услуг хостинга;
9) оказание услуг по администрированию информационных систем, сайтов в сети Интернет;
10) оказание услуг, осуществляемых автоматическим способом через сеть Интернет при вводе данных покупателем услуги, автоматизированных услуг по поиску данных, их отбору и сортировке по запросам, предоставлению указанных данных пользователям через информационно-телекоммуникационные сети (в частности, сводки фондовой биржи в режиме реального времени, осуществление в режиме реального времени автоматизированного перевода);
11) предоставление прав на использование электронных книг и других электронных публикаций, информационных, образовательных материалов, графических изображений, музыкальных произведений с текстом или без текста, аудиовизуальных произведений через сеть Интернет, в том числе путем предоставления удаленного доступа к ним для просмотра или прослушивания через сеть Интернет;
12) оказание услуг по поиску и (или) представлению заказчику информации о потенциальных покупателях;
13) предоставление доступа к поисковым системам в сети Интернет;
14) ведение статистики на сайтах в сети Интернет.
Доходы от использования в РФ прав на объекты интеллектуальной собственности (п.4 ст.309 НК РФ)
1) От использования (предоставление права использования) любого авторского права:
2) От использования (предоставление права использования):
3) От использования (предоставление права использования) информации, касающейся промышленного, коммерческого или научного опыта, в т.ч.:
Офшорные плюшки: смелость, прагматичность, расчет
Бегство капитала на рубеж. Бежит, утекает, перемещается. Даже несмотря на объявленную амнистию возвращаться не спешит. Офшорные юрисдикции притягивают российские деньги как магниты. А «русские» никак не раскачаются.
Но вместо того, чтобы начать создавать условия для отечественного бизнеса — дать возможность зарабатывать на российском рынке, а не за рубежом — ужесточается фискальная политика.
Так сложилось, что внешнеэкономические контракты, сопровождающиеся переводом денег за рубеж, изначально имеют негативный оттенок и вызывают подозрения в незаконности. Как злонамеренные манипуляции — с попыткой вывезти средства и уклониться от уплаты налогов.
Контроль по борьбе с офшорами начался много лет назад и продолжается. В апреле 2019 года Госдума ратифицировала присоединение России с международной конвенции по принятию мер для налогового контроля. Можно ожидать, что налоговый контроль будет усилен.
Не стоит надеяться, что небольшая компания ускользнет от ответственности. Любая сделка может вызвать интерес и подвесить огорчение. Поэтому стоит знать о чем беспокоиться, какие меры предпринять, какими документами запастись, чтобы не пришлось решать проблему в режиме цейтнота.
Статус фактического получателя дохода
Для применения налоговых преференций уже с 1 января 2017 года иностранная организация должна не только подтвердить постоянное местонахождение в государстве, с которым Россия имеет международный договор по вопросам налогообложения, но и представить налоговому агенту подтверждение о фактическом праве на получение соответствующего дохода.
Сложность в том, что нормами налогового права не определено, в какой форме подтверждается фактическое право на доход. Какие документы — необходимые и достаточные — должен запросить у своего зарубежного партнера российский налоговый агент.
Налоговый контроль направлен на оценку правомерности применения налоговых преференций — может или нет непосредственный получатель дохода быть признан фактическим получателем дохода.
И высокий риск для компаний при оспаривании данного статуса подтверждает судебная практика. Отрицательных решений существенно больше, чем позитивных. Налоговики, как правило, выходят в суд основательно подготовившись и собрав документы для доказательства налоговых правонарушений и неправомерности применения льготных налоговых ставок.
Налоговый орган не обязан устанавливать фактического получателя дохода. Так считает ФНС. Если налоговики докажут, что первый получатель не является лицом, имеющим фактическое право на доход, в применении льгот, определенных Соглашением об избежании двойного налогообложения, будет оказано. В этом случае налоги будут рассчитаны по ставкам, предусмотренным российским налоговым законодательством.
Концепция фактического получателя дохода применяется к выплатам из России не только в пользу взаимозависимых компаний, но и в адрес независимых контрагентов.
Для снижения налоговых рисков по контрактам с зарубежными партнерами стоит понаблюдать за судебными историями.
Отрицательная практика
Показательный судебный спор по делу металлургической компании в Решении АС г. Москвы от 31 октября 2016 г. по делу № А40-113217/16-107-982.
Суть дела: российская компания выплатила дивидендный доход в адрес нескольких кипрских компаний — своих учредителей. Те, достаточно скоро — буквально в следующие 2-3 дня перегнали полученные средства в адрес своих учредителей, зарегистрированных в юрисдикции Британские Виргинские острова (BVI), как дивиденды и возврат ранее полученных займов.
Налоговики, проверив статус кипрских компаний, пришли к выводу, что кроме транзита денежных средств, никаких других функций они не выполняли и иных доходов не получали. Это были технические посредники с номинальными директорами, не имеющие офиса и не ведущие на территории республики Кипр никакой реальной деятельности. Выплаты дивидендов носили транзитный характер. Компания не подтвердила наличие условий, дающих право применения льготной ставки.
Суд согласился с выводом налогового органа: кипрские компании не имеют фактического права на доход, не могут применять льготную ставку 5% по соглашению об избежании двойного налогообложения между Россией и Республикой Кипр, доначислив налоги по общей ставке 15%.
К сожалению, сложившаяся судебная практика по подобным спорам пестрит негативными для бизнеса решениями. Это Определение ВС РФ от 5 августа 2016г. N 307-КГ16-7111, Постановления АС Московского округа от 25 января 2017г. по делу N А40-442/2015, от 27 мая 2016г. по делу N А40-116746/2015, от 4 октября 2016г. по делу N А40-241361/2015, Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2017г. N А40-113217/2016, АС Дальневосточного округа от 31 мая 2016г. по делу N А04-6181/2015, Первого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2017г. по делу N А11-6602/2016, Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10 мая 2017г. по делу N А27-16584/2016.
Но есть и положительный опыт для компаний.
Положительная практика
Одно из показательных дел — Решение АС Нижегородской области от 2 февраля 2017 г. по делу № А43-20134/2016.
К судебному спору компания подготовилась основательно. И суд действовал разумно и взвешенно — в лучших традициях российского правосудия. Досконально разобравшись в непростой истории:
Кипрская компания — учредитель предоставила займы российской компании. Российская компания уплачивала проценты и не удерживала налог в соответствии с соглашением об избежании двойного налогообложения, заключенного между Россией и республикой Кипр.
Налоговый орган не смог доказать свои подозрения, что кипрская компания не является фактическим получателем дохода. Суд детально исследовал все представленные компанией доказательства и пришел к выводу, что российская компания предприняла все зависящие от нее разумные действия и достаточные меры для предоставления инспекции исчерпывающей информации относительно существа сделки, резидентства и статуса получателя процентного дохода по договору займа.
Какие документы, представленные российской компанией, смогли это доказать? Вот этот перечень:
Как подтвердить статус фактического получателя дохода
Как снизить риски оспаривания возможности применения налоговых преференций при выплате дохода иностранцам Минфин неоднократно высказывался в письмах: N 03-08-05/51824 от 27 июля 2018 г. 03-08-05/12137 от 27 февраля 2018 г., N 03-08-05/92537 от 19 декабря 2018 г.
Для подтверждения фактического получателя дохода Минфин не ограничивает российские компании конкретным перечнем по сбору информации о своих зарубежных партнерах, а предлагает представить любую информацию, из содержания которой будет понятно, что получатель доходов от российской компании — реальный выгодоприобретатель и льготные ставки, определенные соглашением об избежании двойного налогообложения, применены верно.
Первый. Получатель дохода имеет юридические основания на получение дохода. На это указывает договор. (контракт).
Важно обратить внимание на отсутствие условия об ограничении распоряжаться полученными средствами — иностранная компания вправе использовать полученный доход по своему усмотрению. А также на предмет отсутствия в договорах каких-либо » зеркальных» обязательств у иностранного получателя перечислить полученные средства далее — например, по другому заемному соглашению. Исключить явные признаки транзита. То есть,
Второй. Получатель дохода не должен иметь юридических и фактических обязательств по перечислению полученного дохода в адрес третьих лиц
Третий. Получатель дохода является фактическим выгодоприобретателем. Пригодятся выписки с банковских счетов, подтверждающие, что доход бы перечислен, находился на счете и не ушел в короткий срок транзитом иному получателю дохода.
Зачастую в день совершаются десятки и сотни операций по счетам, и сложно вырвать из оборота сумму и резервировать ее на счете для соблюдения подобного условия. И опять нужен творческий поход- подтвердите, что расходы привычные, регулярные и носят текущий характер — к примеру, выпиской с подтверждением платежей на оплату текущих расходов — административных, управленческих, аренда, зарплата. Или позаботьтесь о подтверждении от аудиторов, что доход был получен и не был направлен транзитом взаимозависимым лицам или на странные операции.
Четвертый. Получатель дохода не только находится в стране резидентства, но и ведет реальную экономическую деятельность. Не является технической компанией. Об этом могут свидетельствовать договор аренды офиса, штатное расписание, подтверждающие общехозяйственные затраты договоры. Можно представить любые выписки и аналитические справки из финансовой отчетности, подтверждающие общеадминистративные или управленческие расходы на ведение бизнеса, например, заработную плату сотрудникам, на аренду офиса и другие расходы, связанные с текущей деятельностью компании. Выписки их коммерческого реестра, сведения о численности сотрудников и другие документы, подтверждающие, что компания не техническая, не номинальная, имеет активы и обязательства и ведет реальную предпринимательскую деятельность.
Пятый. Получатель дохода обладает полномочиями по распоряжению доходом, включая использование его в своей предпринимательской деятельности, и самостоятельно принимает решения через своих должностных лиц. Самостоятельно несет риски в отношении активов.
Шестой. Получатель дохода уплатил налоги в стране своего местонахождения. Подтверждением может являться копия налоговой декларации с отражением полученного дохода в составе налоговой базы или письмо-подтверждение от налоговых органов, что доход учтен иностранной компанией при расчете налоговых обязательств и не было получения необоснованной налоговой выгоды.
Будет полезным подготовка подтверждения, что получение льгот по международному соглашению не было основной целью сделки.
Как видим, перечень открыт и не определён. Ну что ж. Как нередко бывает — читаем письма Минфина и выуживаем полезности из судебной практики.
Чем больше соберем документов- тем спокойнее.
В случае претензий со стороны налоговой, доказывать, что иностранный контрагент — фактический получатель дохода — придется именно российской компании, выплатившей доход иностранцу. Для подтверждения права применения льготных условий международного соглашения.
А реально собрать эти документы?
Зачастую у российской компании нет возможностей и средств влияния на иностранного контрагента — получателя дохода. Он может отказаться представить выписки о движении средств по счетам, расшифровку своих расходов, данные финансовой отчетности или другие сведения.
Поэтому важно понять и оценить готовность своего контрагента помочь вам собрать документы по сделке — а также просчитать свои налоговые риски в случае его упорства — до заключения договора, » на берегу». Выгоден ли вашей компании этот контракт, если придется оплатить налоги без учета льготных условий соглашения об избежании двойного налогообложения? Готовые к таким налогам?
Полезно провести переговоры и включить в условия контракта обязательства контрагента-иностранца представить необходимый пакет документов (прописать каких) и способы обеспечения исполнения обязательств: залог, неустойку, задаток. Или возместить вашей компании убытки от негативных налоговых последствий в случае непредставления указанных в договоре документов и сведений.
Юристы советуют включать в контракт условие о том, право какой страны будет применяться к вашим договорным отношениями, в каком суде вы будете судиться, если возникнут разногласия.
Может быть несколько вариантов: российский суд, национальный суд страны контрагента, суд третьей страны либо международные коммерческие арбитражные суды.
. Судебный процесс с нерезидентом может обойтись дороже суммы иска. Перед подачей иска – а лучше вообще до принятия решения о заключении договора- рассчитайте стоимость будущих судебных затрат: с учетом национальной процессуальной особенности страны, сроков рассмотрения дел, расходов на местных адвокатов и т.д. Стоит ли игра свеч. И ваших потерь.
Или может подыскать другого контрагента — более сговорчивого, обязательного и надежного.
Об упрощенном порядке
Федеральным законом от 27 ноября 2018 г. № 424-ФЗ для отдельных категорий нерезидентов РФ- получателей дохода, введен упрощенный порядок подтверждения их статуса фактического получателя дохода. Для обоснования применения льготных ставок по международным контрактам.
Этот порядок действует для:
Физические лица могут представить российской компании, выплачивающей доход, письмо-подтверждение о наличии у них фактического права на доход. Организации кроме такого письма также должны представить документы, подтверждающие принадлежность к одной из вышеуказанных категорий.
Упрощенный порядок применяется для доходов, выплаченных начиная с 1 января 2018 года.
Условия ужесточаются
С 2019 года получить налоговые преимущества и льготы при выплатах за рубеж станет еще сложнее.
Федеральным законом № 79-ФЗ от 01 мая 2019 года Россией ратифицирована многосторонняя международная Конвенция по выполнению мер, относящихся к налоговым соглашениям, в целях противодействия размыванию налоговой базы и выводу прибыли из-под налогообложения.
Конвенция (MLI) — это алгоритм, с помощью которого страны выбирают критерии и инструменты для налогового контроля, а также юрисдикции, где они согласны их применять. Конвенция должна препятствовать искусственному перемещению прибыли в государства с пониженными налоговыми ставками исключительно с целью экономии на налогах.
В соответствии с конвенцией будут пересмотрены и доработаны нормы действующих соглашений об избежании двойного налогообложения России с иностранными юрисдикциями, в том числе с такими популярными для оптимизации налогов как Кипр, Нидерланды, Люксембург и другие. Их условия будут уточнены и ужесточены.
К примеру, для перечисления денег иностранной компании ФНС будет требовать доказательства деловой цели сделки. Сделки, единственная цель которых — получение льготы, попадают в опасную зону налогового риска. Станут сложнее правила о постоянных представительствах с целью манипулирования его статусом. Еще одно изменение – ужесточение правил использования льготы по дивидендам. Чтобы воспользоваться ею, акциями нужно владеть минимум год.
Важно знать, что при проверке внешнеэкономических сделок налоговики будут использовать и нормы НК РФ (включая концепцию фактического права на доход), и условия Соглашений об избежании двойного налогообложения и правила Конвенции в применении к конкретной юрисдикции.
Советы:
Ратификация конвенции, автоматический обмен информацией с зарубежными налоговыми органами — риски применения льгот при работе с партнерами-иностранцами актуальны и высоки.
Формальное совершение операций и использование преимуществ по международному соглашению с целью выведения полученного в России дохода из-под налогообложения может повлечь существенные проблемы. Масса примеров и решений судов.
Чтобы доказать свое право на налоговые преференции и сэкономить на налогах.