диденко гражданское право общая часть

Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Избранное Том V (Выпуски 36-45) 2010-2017 гг. (Под редакцией доктора юридических наук, профессора А.Г. Диденко)

Том V (Выпуски 36-45)

Под редакцией доктора юридических наук, профессора А.Г. Диденко

Настоящее издание представляет собой сборник статей по различным проблемам гражданского права.

Предназначен для практических и научных работников, а также студентов юридических вузов и факультетов.

А. Диденко. Гражданское право как источник формирования правовой действительности

Е. Комиссарова. К вопросу о взаимодействии юридической науки и практики: методологические подходы

А. Диденко. Целевые ветви права

А. Диденко. Оценочные понятия в гражданском законодательстве

А. Диденко. Категория справедливости в частном праве

Е. Беляневич. О превентивной защите гражданских прав

Е. Беляневич. Обычаи делового оборота

С. Мороз. Инвестиционное законодательство стран СНГ

Ш. Менглиев. Проблемы осуществления преимущественных прав в гражданском праве

А. Диденко. Вызовы времени: теория юридических фактов и её отражение в правовой действительности

А. Диденко. О понятии «утрата гражданских прав»

И. Спасибо-Фатеева. Категория отказа в гражданском праве

А. Диденко. Вызовы времени: теория недействительных сделок и ее отражение в современной правовой действительности

Е. Беляневич. О нарушении публичного порядка как основании ничтожности сделки

И. Спасибо-Фатеева. Категория недействительности в гражданском праве

A. Диденко. Индивидуальные жилые дома как предмет сделок

B. Чигир. Собственность и право собственности

А. Диденко. К вопросу о понятии вещного права

A. Диденко. Категория договора, ее место и значение в постсоветском праве

B. Лапач. Обстоятельства вне контроля сторон и их влияние на развитие обязательства

А. Диденко. Феномен вероятности в гражданском праве

Е. Комиссарова. О механизме реализации права на отказ от договора

К. Ильясова. Возврат исполненного при расторжении договора

Т. Султонова. Становление института алеаторных договоров в Республике Таджикистан

А. Диденко, Е. Нестерова. Имущественная ответственность должностных лиц акционерных обществ

Е. Татаринцева. Защита нотариатом права субъектов усыновления давать согласие на усыновление по законодательству Российской Федерации, Англии и США

А. Диденко. Очерк о научном творчестве Ю.Г. Басина

А. Диденко. Природа комплексных правовых образований (Текст выступления 29 сентября 2011 г. на Международной научно-практической конференции «Гражданское право как наука: проблемы истории, теории и практики»)

А. Диденко. О советском гражданско-правовом наследии (Текст выступления 29 сентября 2016 г. на научно-практической конференции, посвященной 75-летию проф. М. Сулейменова)

Каспийский университет сегодня по праву считается центром цивилистической мысли Казахстана. В нем трудятся 8 докторов наук по гражданскому праву и 16 кандидатов наук по гражданскому праву. Впечатляет объем и качество научных работ, издаваемых этими учеными.

Научно-исследовательский институт частного права, возглавляемый академиком HAH РК М.К. Сулейменовым, является единственным в Казахстане научным центром цивилистики, известным своими достижениями в области гражданского права, международного частного права и арбитражного права. Так, сотрудниками НИИ частного права только за прошлый год были опубликованы: 1 сборник научных докладов международной конференции и 23 статьи в журналах, а также подготовлен к печати «Постатейный комментарий к ГК РК (общая часть). Том 1. Общие положения. Субъекты гражданского права».

ВШП «Эд іл ет» под руководством профессора С.П. Мороз обладает богатым научно-педагогическим потенциалом, профессора и преподаватели ВШП «Эд іл ет» известны своими научными достижениями и обладают высоким научным авторитетом в республике и в странах ближнего и дальнего зарубежья. В рамках школы проводятся научные исследования в различных сферах права. Также ППС осуществляют научное консультирование различных государственных органов по правовым вопросам и вносят вклад в совершенствование казахстанского законодательства.

Профессорско-преподавательским составом издано более двадцати монографий, более тридцати учебников и учебных пособий, проведено более пятидесяти международных научно-практических конференций.

ВШП «Эд іл ет» издает Журнал «Научные труды «Эд іл ет» периодичностью 4 раза в год с 1996 года, где отражаются достижения юридической науки и изменения в законодательстве.

Сегодня читателю предлагается 5 том избранных произведений из 36-45 выпусков сборника «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика», изданных в 2010-2016 гг.

Все работы, помещенные в настоящий том «Избранного», были подготовлены к изданию в стенах Каспийского университета.

В правовую казахстанскую лексику уже достаточно прочно вошло понятие « Y ЛГ I », которым обозначаются образцы судебных актов, под этим наименованием выпущены 45-48 выпуски сборника «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика».

Публикации выпусков, включая « Y ЛГ I » широко используются в практике преподавания юридических дисциплин в Каспийском университете.

Каспийский университет выражает особую признательность Председателю Верховного Суда Республики Казахстан, доктору юридических наук Кайрату Мами за поддержку всех творческих начинаний.

Уже выпущены в свет 46-48 выпуски, и готовятся к изданию следующие.

Ректор Каспийского университета

Декан Высшей школы права «Эділет»

ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО КАК ИСТОЧНИК ФОРМИРОВАНИЯ

Под правовой действительностью автор понимает единство доктрины, правовой политики, правовых норм, законодательства, правоприменительной практики и правосознания и все иные явления, непосредственно связанные с правом.

Перечисленные составные элементы правовой действительности так или иначе связаны с волевой, интеллектуальной или психологической деятельностью человека. Но в правовую действительность включается также та правовая реальность, которая сформировалась до появления человека, или даже поколения, на свет. Со временем, на уровне привычек, традиций, общественного мнения эта существующая реальность, будь то действительность рабовладельческого или феодального общества, возможности жесточайших наказаний за незначительные провинности или возможности демократических свобод, вера в действенную судебную защиту своих прав, прочно впитывается в сознание.

Так, в постсоветском обществе сохраняются идеалы, традиции, предпочтения, менталитет социалистической правовой системы, что требует не только специального рассмотрения, но и использования более тонких приемов по сравнению с традиционными методами развития правосознания, особых усилий по их искоренению или же, напротив, сохранению и упрочению. Этот унаследованный правовой мир есть также специфический срез правовой действительности, причем, как показывает исторический опыт, зачастую весьма устойчивый и прочный, даже несмотря на свое консервативное несоответствие запросам современности.

В названии настоящей статьи используется термин «формирование» правовой действительности, а не «влияние» на правовую действительность. Это существенный момент, поскольку понятие «влияние» имеет более широкое значение, включая в себя все виды воздействия гражданского права на правовую действительность. Такое воздействие происходит при любых изменениях в правовой доктрине, законодательстве. «Формирование» же имеет более узкое значение. Это такое влияние гражданского права, которое существенно меняет структуру правовой действительности, начиная с научных взглядов на понимание права и кончая перестройкой основных механизмов применения права.

1 В литературе также упоминается об иных отраслевых частях правовой действительности, например, говорится о конституционно-правовой действительности и ее содержании. Черняков А. Конституционное право: эволюция отраслевого содержания. Алматы. 2007. С. 10, 203.

Я коснусь наиболее важных, по моему мнению, тектонических воздействий гражданского права на правовую действительность, таких как понятие и структура права, договор, право собственности, правосубъектность. Мне приходилось прежде писать о познании правовой действительности, роли договора в социально-экономических преобразованиях, комплексности в праве как самостоятельных феноменах, теперь же взглянем на них под иным углом зрения, а именно, как они формируют само построение правовой действительности. Речь пойдет о постсоветском периоде. Исторические сопоставления будут использоваться лишь в качестве фона для лучшего уяснения современных проблем.

1. Ядром всех феноменов правовой действительности является понятие права. Это понятие не вызывает такой общественной рефлексии, как, скажем, меры уголовно-правовой ответственности, порядок вступления в брак, основания увольнения и т.п., поскольку лишено чувственно-воспринимаемой оболочки. Оно лежит в научной сфере, в области абстракций. Однако правовая наука такая же часть правовой действительности как и другие элементы. Она является основой для раскрытия более зримых элементов правовой действительности. От общего понимания права зависит все. Гражданское право всегда предоставляло обширный материал для формирования взглядов на право.

Обозначим чисто схематически узловые пункты, где сказалось решающее воздействие гражданского права на общее понимание права.

Деление на право частное и публичное. Отказ от этого деления. Возврат к делению права на частное и публичное. Деление права на частное и публичное исторически восходит к юриспруденции Древнего Рима. Это деление прошло испытание временем, и для стран континентальной системы права является общепризнанным. В истории нашей страны был период, когда от этого деления отказались. На заре советской власти Ленин провозгласил, что «мы ничего частного не признаем». В условиях сведения к минимуму товарного производства советская цивилистическая доктрина о частном праве не задумывалась. Подлинное возрождение частного права начинается приблизительно в середине 80-х годов XX столетия, с начала проведения экономических реформ, связанных с проведением приватизации, юридического признания частной собственности и объявления ее равноправной с иными формами собственности, утверждения свободы договора.

Отказ от нормативной теории права. Возврат к нормативной теории права. После Октябрьской революции нормативная теория права была отвергнута советской юриспруденцией как классово чуждая социалистическому обществу. Но с конца 30-х годов прошлого столетия нормативное понимание прочно утвердилось в теории права.

Что касается первого вопроса, то в качестве основания для якобы бесспорности ответа на него он использует ссылку на взгляды P.O. Халфиной из ее статьи 1984 года. Действительно, М. Сулейменов прав в том, что нормативное понимание права не мешает исследованию перечисленных правовых явлений. Но все дело в том, что это понимание не позволяет рассматривать новые правовые явления, которые входят в состав права, но нормами права не являются.

2 Обзор ряда взглядов по этому вопросу см.: Сулейменов М. Гражданское право как наука: проблемы теории и практики. «Юрист», 2011, № 11. С. 22-23.

3 Сулейменов М. Там же

На мой взгляд, приведенное определение могло бы быть дополнено включением в состав права правоприменительной практики, когда она допускается государством в качестве регулятора отношений. Несмотря на разрешенность государством, этот регулятор непосредственно исходит не от государства, а от практики.

4 Иоффе О.С. Понятие права и его типы. «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика». Избранное. Т. 2. Под ред. А. Диденко. Алматы. 2008. С. 6-19; Иоффе О.С. Размышления о праве. «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика». Избранное. Т. 1. Под ред. А. Диденко. Алматы. 2008. С. 12-94; Иоффе О.С. Идеология права. «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика». Избранное. Т. 2. Под ред. А. Диденко. Алматы. 2008. С. 39-99; Иоффе О.С. Право частное и право публичное. «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика». Избранное. Т. 2. Под ред. А. Диденко. Алматы. 2008. С. 20-38. Впоследствии эти работы были опубликованы в сб.: О.С. Иоффе. Избранные труды. Т. 4. Спб, ЮрцентрПресс. 2010 и стали доступны более широкому кругу читателей.

5 Иоффе О.С. Понятие права и его типы. «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика». Избранное. Т. 2. Под ред. А. Диденко. Алматы. 2008. С. 6-19.

6 Иоффе О.С. Понятие права и его типы. С. 11.

Второй вопрос также не столь риторически безобидный, как может показаться на первый взгляд.

Совокупность явлений и фактов может представлять определенную систему, но может быть простым конгломератом или же собирательной группой. Если мысль исследователя заранее нацелена на то, что имеющаяся совокупность есть определенная система или ее часть, то это предполагает искусственное притягивание к данной совокупности каких-то якобы системных признаков. На мой взгляд, это одна из причин ортодоксальной защиты существования комплексных правовых отраслей права и институтов, когда комплексность (совокупность) заранее предполагается системой с органическим единством составляющих ее элементов.

Сами сторонники комплексных отраслей права от своих взглядов вряд ли станут отказываться, тем более, что они нередко связаны как заклинаниями ссылками на то, что они об этом писали еще 20 или 30 лет назад, как будто возраст утверждения превращает его в истину. Поэтому было бы интересно получить от адептов этой концепции ответ на вопрос, как скоординированы так называемые комплексные отрасли права с отраслями правовой науки. Так, наука гражданского права поглощает учение о сделках, собственности, обязательствах и т.д., но как быть с непоглощаемыми этой наукой учениями о предпринимательском, инвестиционном, социальном и другими комплексными отраслями? Существуют ли для них свои собственные правовые науки и каково их соотношение с наукой гражданского права? Если такие науки существуют, то в чем особенности их методологии? Если же части комплексных отраслей исследуются соответствующими правовыми науками: гражданской, административной, финансовой, то на какой науке лежит ответственность за познание закономерностей комплекса в целом? 7

Одной из проблем теории права является определение того предельного уровня обобщенности, на котором находится то или иное научное понятие или категория. Понятие может относиться лишь к определенному правовому институту (например, понятия конкретных договоров), либо к отдельной отрасли права (преступление, деликт, налог и т.д.), либо представлять общеправовое явление (правонарушение, норма права, ответственность и т.д.).

Договор, право собственности, гражданская правосубъектность не поднимаются на уровень категорий общей теории права и замыкаются на понятийном аппарате гражданско-правовой отрасли. Тем не менее, эти внутренние категории гражданского права в реальной жизни выходят за его пределы и оказывают не просто влияние на правовую действительность, но способны непосредственно кардинально ее трансформировать.

Особая роль в оформлении этих категорий принадлежит ГК РК, который на основе Модельного ГК отразил все их наиболее существенные черты. К сожалению, казахстанский ГК разрабатывался без широкого участия практических работников, без постоянного внимания со стороны руководителей правоохранительных министерств и ведомств, без публикаций, научных конференций, круглых столов и т.п., всего того, что в беспрецедентном масштабе срослось в настоящее время при работе над ГК России.

7 Во избежание излишних повторов из настоящей статьи исключена основная часть рассуждений о комплексных отраслях права и целевых отраслях права, поскольку в расширенном варианте они изложены в настоящем выпуске «Избранного» в статье А. Диденко. Целевые ветви права.

8 Маковский А. Это неплохо организованный лоббизм. Интервью. 2 августа 2011 г. http://zakon.ru/Discussions/OneDiscussion/923.

Возникает абсолютно новый способ влияния надстройки на базис, когда в результате законодательных изменений образуется новая общественно-экономическая формация. И науке еще только предстоит отследить, какие элементы она впитывает от рынка, какие от социализма.

Категории права собственности, договора, правосубъектности тесно переплетаются, взаимно воздействуя друг на друга. Потому полного понимания роли каждой из них можно достичь лишь на базе их комплексного анализа.

В отношении категории правосубъектности и ее влияния на формирование правовой действительности следует отметить следующее. Правосубъектность составляет основную предпосылку правового регулирования. Наделяя определенных лиц статусом субъектов права, закрепляя за ними определенные субъективные права и обязанности, государство определяет направление потоков имущественных ценностей и иных благ, являющихся объектами гражданского права. И хотя регулирование участия субъектов права в общественном механизме производится всеми отраслями законодательства, актам гражданского законодательства отведена главная роль в качестве формирующей основы экономического строя общества.

Источник

Диденко гражданское право общая часть

К ОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.

Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.

Главный редактор — доктор юридических наук,

профессор А. Г. Диденко

Г 75 Гражданское право. Сборник статей. Общая часть. Учебное

пособие. «Нур-пресс» — Алматы, 2006.— 432 с.

Настоящее учебное пособие в форме сборника статей для изучения Общей

части гражданского права подготовлено членами кафедры гражданского права Каз ГЮУ, а также ее нынешними и бывшими аспирантами и соискателями.

По сравнению с первым изданием (Алматы, КазГЮУ, 1999) содержание посо бия значительно расширено, ранее опубликованные статьи существенно обновлены и переработаны.

Статьи расположены в последовательности, в которой изучается курс Общей части гражданского права.

В пособие включены статьи выдающегося ученого-юриста профессора О. С. Иоффе. Проф. О. С. Иоффе был тесно связан с казахстанской цивилистичес кой школой, он многократно приезжал в Алма-Ату на научные конференции, на об суждение ленинградских учебников по гражданскому праву. Все его работы, подго товленные в последнее десятилетие, впервые опубликованы в казахстанских изданиях.

Издание приурочено к 80-летнему юбилею проф. Ю. Г. Басина.

ББК 67.99 (2) 0 я Г 00(05)- Коллектив авторов, 2006.

ISBN 9965-620-13-X Благодарные ученики, друзья и коллеги посвящают эту книгу любимому профессору Юрию Григорьевичу Басину в год его 80-летнего юбилея ЮРИЮ ГРИГОРЬЕВИЧУ БАСИНУ – 80 ЛЕТ Часы идут, дни бегут, годы летят. Так незаметно пролетели пять лет с того дня, как мы отметили 75-летний юбилей учителя и старшего дру га. И вот настала новая юбилейная дата. Мне трудно что-либо добавить к тому, что я написал пять лет назад о Ю. Г. Басине — педагоге и уче ном, человеке высокой нравственности. Повседневная жизнь Юрия Григорьевича по-прежнему до предела заполнена научной, обществен ной и педагогической деятельностью. Вот лишь некоторые фрагменты его работы за последние пять лет. Лекции перед магистрантами, блок лекций по Общей части гражданского права, спецкурс по сравнитель ному коммерческому праву в Высшей школе права «Адилет», прове дение секций по решению задач на кафедре гражданского права в Каз ГЮУ, выступления на конференциях, несколько десятков статей и глав в книгах, обсуждение более десятка кандидатских и докторских дис сертаций, руководство диссертациями, ежегодное принятие канди датских экзаменов по гражданскому праву, участие в экспертном Совете ВАКа, участие в спецсовете по защите диссертаций в КазГЮУ, принятие текущих и госэкзаменов, консультационная работа в юриди ческих фирмах, дача многочисленных заключений по законопроектам и многое-многое другое. Уже этот неполный перечень впечатляет.

История правовой науки хранит не много имен своих представите лей, которые ко дню такого юбилея активно вели столь насыщенную и многоплановую жизнь.

Авторитет Ю. Г. Басина как ученого и общественного деятеля был подтвержден приглашением его в истекшем году в составе небольшой группы представителей казахстанской интеллигенции на неформальную встречу с Президентом РК Н. А. Назарбаевым, где Ю. Г. Басин эмоционально и убедительно высказывал свои взгляды по вопросам, далеко выходящим за пределы узкопрофессиональных интересов.

Научно-педагогическая и практическая деятельность связывает Юрия Григорьевича с огромным количеством людей, которые испыты вают влияние этой во всех смыслах слова неординарной личности. Но все же решающее воздействие его ума и интеллигентности сказывает ся на коллективе взращенной им кафедры гражданского права Каз ГЮУ и через ее преподавателей на студентах. Это воздействие заклю чается не в разовой демонстрации мастером каких-то показательных уроков, а в постоянном творческом процессе, проходящем в форме многолетнего руководства секцией по подготовке к проведению прак тических занятий по гражданскому праву, участии во всех кафед ральных научных дискуссиях, индивидуальном обсуждении научных произведений членов кафедры и повседневных кафедральных про блем.

Ю. Г. Басин — это также и его многочисленные ученики и ученики учеников. Он щедро расточает знания, огромный практический и чело веческий опыт. Полученные результаты, конечно, всецело от него не зависят. Здесь вновь подтверждается идея библейской притчи о сеятеле:

урожай зависит от того, на какую почву упало зерно. Увы, не все каче ства, особенно душевных богатств наставника, проросли в его наслед никах. Кто-то, удачливо делая деньги на юридических услугах, укре пил себя в «уверенности сытой» и усвоил манеры директора рынка из фильма Э. Рязанова «Гараж», но немало других, кто сумел впитать в себя наиболее ценные черты учителя и вырасти как до подлинного ува жения в науке и бизнесе, так и заслужить высокую нравственную репу тацию. Среди них я бы назвал Т. Каудырова, А. Кенжебаеву, Ф. Кара гусова. Безусловно, этот перечень можно продолжить.

Юрию Григорьевичу присуща доброта в ее глубинном понимании, которая проявляется в мягкости и снисходительности к небольшим не достаткам других людей. Иногда даже может показаться, что он необъек тивен, ибо дает явно завышенную оценку достоинств проделанной кем то работы. Причем здесь совершенно исключена какая бы то ни было лесть и отсутствует педагогический прием поддержки недостаточно опыт ного коллеги, а дается совершенно искренняя оценка. Мне кажется, это свойство очень эрудированных и талантливых людей, которые со сво их вершин не всегда умеют увидеть и точно оценить высоту знаний и способностей других лиц. К своему же труду такие люди относятся пре дельно требовательно. Например, в настоящем сборнике опубликована статья Ю. Г. Басина о принципах гражданского права. На предложение напечатать эту статью в том варианте, в каком она была опубликована в первом издании учебного пособия, с небольшими коррективами, Ю. Г. Басин ответил едкой критикой и ироническими замечаниями в адрес прежнего варианта, ибо за истекшие три года произошла масса изменений в законодательстве, пересмотрены научные позиции, и в итоге статья была переработана коренным образом.

Как истинно творческая натура Юрий Григорьевич находится в не устанном движении и поиске, что лишний раз подчеркивает масштаб его личности, ибо для крупных личностей и дел необходимо неутоми мое постоянство. Коллектив кафедры гражданского права КазГЮУ желает Юрию Григорьевичу Басину сил для сохранения такого посто янства на долгие годы!

А. Диденко ТЕМА: НАУКА ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА А. Диденко О ПОЗНАНИИ ПРАВОВОЙ ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ Правовая действительность охватывает безграничный океан правовой жизни — законодательство и акты применения правовых норм, судебную практику и научные доктрины, правосознание и мно гое другое1. Разумеется, невозможно описать процесс познания пра вовой действительности ни в рамках одной статьи, ни даже моногра фии. Для этого требуются многопрофильные и постоянные исследо вания, обусловливаемые частыми изменениями в правовых реалиях.

Поэтому мы на материале гражданского права, с общих позиций юридической гносеологии рассмотрим лишь некоторые вопросы, которые представляются нам актуальными в настоящий переломный период истории.

Масштаб и характер проблем в правовой науке вообще, и цивили стической в частности, может быть, и не сравнимы по новизне с теми, что некогда стояли перед историческим феноменом, именуемым соци алистическим государством, но не уступают им по сложности в теоре тической и прикладной сферах.

Во многих крупных исследованиях по общей теории и отраслевым дисциплинам права авторы делятся опытом своих поисков, обосновы вают те или иные приемы уяснения сущности изучаемых явлений. В подобных работах можно встретить высказывания по таким вопросам, как:

— особенности черт, свойственных юридическому мышлению в процессе социально-философского восприятия права;

— специфика структурно-функционального анализа права в срав нении с историко-генетическим;

— возможность существования множества определений права — но не множества его сущностей;

— значение инстинкта разума в эмпирически найденных определе ниях.

О многообразии явлений правовой действительности, их группировке см.– Алексеев С. С. Правовые средства: постановка проблемы, понятие, классификация // Сов. государство и право, 1987.– № 6.– С. 14.

Эти и сходные с ними по значимости вопросы направляют мысль ученого по интересующему его руслу, предостерегают от ошибочного пути, показывают, как выполнить ту или иную исследовательскую опе рацию наилучшим образом.

Методология познания правовой действительности базируется на положениях общей теории познания. Однако при использовании философских выводов в прикладных исследованиях возникают труд ности двоякого рода. Во-первых, в самой философии есть ряд нере шенных проблем, в том числе и в области общей теории познания, что неизбежно проецируется на отраслевые науки, создавая специфические сложности. Во-вторых, существуют неизученные проблемы и в право ведении, вследствие чего снижается эффективность использования здесь общенаучных методов познания.

Мы ставим перед собой задачу рассмотреть результативность отдель ных общенаучных способов познания на примере развития цивилисти ческих доктрин как одного из элементов правовой действительности.

Процесс познания, как известно, складывается из эмпирического и теоретического этапов. Описание определенных явлений, идентификация уже известного осуществляется при помощи специального понятийного аппарата, который отражает наличное знание данной науки и овладение которым есть необходимое условие эмпирического исследования даже на описательном уровне.

Многие теоретические ошибки происходят, как раз из-за неумения обращаться с исходным понятийным материалом, в результате чего на рушаются логические границы правовых понятий1, смешиваются поня тийный и семантический смыслы терминов и т.д. Так, семантика слова «договор» — соглашение. Научное же содержание юридического тер мина договор вбирает его семантический смысл, однако понятийные признаки договора именно как термина вырабатываются в рамках пра вовой науки. Более того, эти признаки различны в ее отраслях: граж данском, трудовом, особенно же — в административном и финансовом праве. Взятие за основу чисто семантического смысла договора — только как соглашения — приводит к заманчивым, но бесплодным попыткам создать общую теорию договора, под действие которой подпадали бы все соглашения в сфере производства: коллективные договоры, меж Блестящий, на наш взгляд, анализ логических пределов ряда правовых поня тий в оценке истинности выдвинутых теорий дает О. С. Иоффе см. наст. сб-к, с.

цеховые соглашения, хозяйственные договоры между предприятиями, соглашения между органами управления1 и пр.

Другой пример. В юридической литературе появилось вначале про сто как удачный термин наименование «оперативные санкции». Оно при жилось, а со временем приобрело логические очертания научного по нятия, хотя и используется в правовом обиходе для обозначения быст роты и самостоятельности применения меры воздействия к нарушите лю. Однако при опоре на такую внешнюю сторону происходит осозна ваемая или неосознаваемая метаморфоза внешнего в сущностное — когда, например, в исследованиях по гражданскому и административ ному праву оперативные санкции рассматриваются в качестве разно видности некоего общего понятия оперативных санкций. Между тем нет существенных признаков, объединяющих гражданско-правовые и административно-правовые меры защиты, кроме одного, общего для них, чисто внешнего признака — самоприменения. На самом деле это лишь одинаковые по звучанию слова, но разные по понятийному со держанию термины, не имеющие общего научного корня.

На эмпирическом этапе познания принципиальное значение имеет классификация добытых фактов. Наука гражданского права обладает богатыми традициями проведения классификаций, начиная от дифферен циации общественных отношений, регулируемых гражданским правом, и приемов этого регулирования и кончая группировками в области насле дования. К настоящему времени накопилось огромное количество фак тов, особенно в рамках правовой регламентации предпринимательской деятельности, не только не классифицированных, но даже не описан ных.

О значении классификаций как таковых здесь вряд ли стоит гово рить. Обратим внимание лишь на следующие моменты. Если в отдель ных отраслях знания классификации и могут выродиться в схоластику, то для права эта угроза не столь серьезна, поскольку сама формальная определенность права предполагает наличие в его понятийном поле раз нообразных разветвленных формально-логических группировок. Вме сте с тем многие общие правовые понятия не приобрели необходимой терминологической прочности вследствие того, что недостаточно хоро шо были проведены видовые классификации. Это относится, например, По такому неперспективному пути шли как представители хозяйственно-пра вовой теории, так и цивилисты (см., напр.: Договор в народном хозяйстве: Вопросы общей теории / Отв. ред. Сулейменов М. К. Алма-Ата, 1987).

к понятию предварительного договора1, который не отграничен явны ми признаками от протокола намерений, что приводит к смешению прин ципиально разнохарактерных взаимных обязательств сторон.

Классификации обеспечивают единство юридической «архитек туры».

Приведем пример из далекого прошлого. Римляне разработали стройную систему контрактов. Потом появились соглашения, не вписы вавшиеся в эту систему. Их обозначили понятием пактов и противопос тавили контрактам, не обеспечив исковой защитой. Еще позже жизнь потребовала признать за некоторыми пактами юридическое значение.

Тогда их подразделили на «голые» пакты, не подлежащие исковой за щите, и «одетые» — таковой подлежащие. И эта постоянно достраивае мая конструкция была вполне работающей. В данном случае перед нами пример простого следования законодательной мысли за практикой вме сто подлинной теоретической классификации, требующей определенно го, заранее намеченного композиционного единства, в которое вписы вались бы в последующем какие-то новые практические построения.

Познание права, если следовать юридическому типу правопонима ния, не должно замыкаться на классификациях, даже самых блестящих.

B. C. Нерсесянц по этому поводу замечает, что изучение, комментиро вание, классификация и иерархизация источников позитивного права, выявление их нормативного содержания, систематизация норм, разра ботка вопросов юридической техники и тому подобное — т. е. все то, что именуется догмой права и относится к особой сфере профессиональ ной компетенции, «ремесла» и мастерства юриста,— составляют важ ную часть познания права и знания о действующем праве. Но позити вистское ограничение теории права разработкой догмы права, по суще ству, означает подмену собственно научного исследования права его профессионально-техническим описательством, сведением правоведения к законоведению2. В общегносеологическом плане дело обстоит дей ствительно так. Но подлинный Монблан сегодняшних проблем по зитивного гражданского права требует усиления внимания к собствен но законоведению.

В процессе отбора фактического материала для научного анализа может возникнуть реальная опасность сужения необходимого для полу чения достоверных научных выводов объема практики до объема доступ Предварительному договору посвящ. отд. наша ст. в наст. сборнике.

Нерсесянц B. C. Философия права.– М., 1997.– С. 66-67.

ной или иной усеченной информации. В диссертациях по гражданско правовым проблемам предпринимательства, защищенных в странах СНГ, авторы часто опираются на судебно-арбитражную статистику, обобще ния судебных споров и отдельные дела. Без сомнения, в основе глубо ких теоретических посылок должен лежать умело проведенный анализ практики. И все же он является хотя и необходимым, но недостаточным основанием для рекомендаций по совершенствованию гражданского за конодательства. Судебная практика не всегда репрезентативна в отно шении тех или иных правовых феноменов.

К примеру, количество судебных дел о защите прав потребителей отнюдь не отражает подлинной картины имеющихся нарушений таких прав. Или — каково бы ни было количество судебных споров о разделе наследства или разделе имущества супругов, нужно помнить, что такие разделы в значительной своей массе (даже при наличии разногласий между сторонами) производятся без судебного вмешательства, но с уче том действующих правовых норм.

Кроме того, важно учитывать, что гражданско-правовое регулиро вание рассчитано по преимуществу на обычные отношения, при кото рых возможность судебной защиты необходима, но их участники пред почли бы, чтобы такая необходимость не возникала. Для подобных слу чаев судебная практика вообще не обладает должной репрезентатив ностью.

Иногда, по первому впечатлению, напротив, кажется, что практи ка, подтверждающая ту или иную гипотезу, отсутствует. Откуда, на пример, было взяться опыту регистрации залога движимого имуще ства, ценных бумаг, многих договоров и т. д.? И, тем не менее, научная мысль выработала предложения по правовому регулированию соответ ствующих отношений. В практику входит не только наличная действи тельность, но и ее нужды, потребности, существующие как возмож ность, которая нередко требует «взорвать», переделать практику. Тео рия жива практикой, но, с другой стороны, она и может и должна вы зывать к жизни требуемую практику.

Эмпирический этап познания снимается1 теоретическим. На дан ном этапе используются абстракции более высокого уровня. Эмпири ческий фундамент научной теории несравненно многообразнее, чем Снятие – понятие из гегелевской философии: поднятие явления на более высокую ступень развития, где исходное явление, с одной стороны, отрицается, а с другой – сохраняется в новом явлении в более совершенной форме.

материал, которым оперирует любое отдельное эмпирическое исследо вание.

Своеобразной переходной ступенькой от эмпирического к теорети ческому этапу является сравнительный анализ законодательства различ ных стран. Он позволяет выйти на масштабные теоретические обобще ния.

После распада СССР бывшие союзные республики приступили к созданию собственного законодательства. Если говорить о граждан ском законодательстве, то формирование его основ в большинстве стран СНГ шло достаточно синхронно. Были приняты сходные законы о собственности, предприятиях, предпринимательской деятельности и дру гие, затем — ГК. Такое сходство объясняется общностью провозгла шенной этими странами стратегической цели — построение свободной рыночной экономики, которая, естественно, опирается на давно сло жившиеся принципы континентального гражданского права в государ ствах, где утвердились рыночные отношения. В числе причин указан ного сходства — и боязнь республик делать резкие самостоятельные шаги в регулировании новых экономических отношений, и единство правового менталитета, и известная интеллектуальная зависимость от правотворчества в России.

Но одновременно возникла вполне объяснимая дисгармония в регу лировании товарно-денежных отношений стран СНГ, т. к. в ряде го сударств были приняты в этой сфере крупные законодательные акты, не имеющие аналогов в других странах СНГ.

В связи со всем этим у правовой науки появилась редкая историчес кая возможность получить в свое распоряжение экспериментальную базу для изучения вопросов, связанных с оценкой влияния права на соци ально-экономические потоки общества, поскольку можно было срав нить исходные характеристики ряда стран и отличительные параметры их роста. К примеру, о чем свидетельствует наличие одинакового граж данского законодательства в странах с разными политико-экономичес кими условиями и, напротив,— в чем причина существования принци пиальных отличий в гражданско-правовом регулировании однотипных отношений в этих странах?

Попытаемся ответить на данный вопрос, основываясь на общих и частных примерах из гражданского законодательства ряда стран СНГ.

В сравнительном плане особенный интерес представляют норматив ные правовые акты стратегического значения, т. е. такие, в которых фо кусируются основополагающие общественные проблемы. Но, прежде всего, хотелось бы обратить внимание на то, что именно гражданское законодательство государства в первую очередь должно быть сба лансировано с экономическим состоянием общества, со степенью раз витости его товарно-денежных отношений.

Законодательство чем-то напоминает строительный массив. Архи тектуру и качество строительных работ объекта трудно, если вообще возможно, оценивать вне связи с окружающим ландшафтом и сосед ними зданиями. Дворец потеряет в красоте и будет неуместен среди саманных хижин и разбитых проселочных дорог, так же как не к месту окажется хижина среди дворцов.

Справедливо ли подобное суждение при оценке качества законода тельных актов? В частности, не является ли филигранно, до мельчай ших деталей проработанный закон в государстве, которое могло бы обойтись лишь некоторыми его положениями, таким же чужеродным строением, как дворец на фоне хижин? Говорят ли об одинаковой пра вовой действительности похожие друг на друга ГК Беларуси, Казахста на, Кыргызстана, России, Таджикистана, Узбекистана? Очевидно — нет.

Здесь нет необходимости объяснять существенные различия в по литическом режиме, экономическом положении и в соответствующей им гражданско-правовой действительности в этих странах. Но следует сказать, что государство, которое полагает, что, сравнявшись с пере довыми странами по количеству нормативных актов и даже качеству их текстов, оно тем самым решает правовые проблемы общества, может впасть в опасную иллюзию благополучия в правовой сфере. На самом деле оно законодательно создает лишь необходимые условия для тако го благополучия, однако, набор так называемых достаточных условий правового благополучия иногда оказывается объемнее и сложнее усло вий необходимых.

С этой точки зрения подготовка проектов крупных казахстанских нормативных правовых актов носит изначально несовершенный харак тер, ибо традиционно замыкается на конкретике такого акта, когда все внимание разработчиков сосредоточивается на формулировании норм и постатейном обсуждении, а не на концептуальных моментах будущей жизни акта в среде других актов и в поведении участников соответ ствующих правоотношений. Безусловно, текстовая проработка акта весьма важна, однако вторая из названных задач куда более как важна и актуальна.

Притом, что экономическое положение различных государств зна чительно разнится между собой, основные методы и правила ведения бизнеса в этих странах достаточно сходны. Высокого уровня достигла кооперация (хотя это слово мало подходит для определения отношений господствующих и зависимых стран) между крупнейшими державами и экономически слабо развитыми странами. Последние, для того чтобы соответствовать международным стандартам хотя бы сточки зрения об щепринятых норм делового оборота во взаимоотношениях субъектов мирового сообщества, должны создавать у себя такие правовые прави ла, которые не выглядели бы дурным тоном при контактах участников товарно-денежных отношений. Таким образом, странам, только-только входящим в рынок, приходится принимать явно завышенные для них требования.

Но из этого вряд ли стоит делать прямолинейный вывод о позитив ном значении наличия хорошо выписанного, хотя и бездействующего закона, исходя из того, что его якобы следует рассматривать в качестве некоего «золотого запаса» в расчете на будущее, когда для него созре ют соответствующие политические и общественно-экономические усло вия. В целом разрыв между качеством текста закона и его действенно стью приводит к возникновению двойного правового стандарта: для внут реннего употребления и внешнего. Подчиняясь требованиям «внешне го» стандарта, стороны порой по незначительным поводам составляют обстоятельнейшие договоры, на высоком теоретическом уровне ведут дискуссии в международном арбитраже и пр., а следуя меркам стан дарта «для внутреннего пользования»,— ограничиваются составлени ем малограмотных договоров, допускают полное игнорирование в су дах доводов противных сторон, смиряются с невозможностью испол нения судебных решений. В гражданском законодательстве таким объек тивно и относительно противоречивым нормативным актом позволи тельно, наверное, быть только ГК, представляющему собой монолит ный акт, из которого нельзя изъять без ущерба для целого какие-либо части, пусть в силу ряда причин пока и не работающие.

Если бы проблема заключалась только в разработке текстов нормативных правовых актов, то мир давно бы достиг вершин право вой цивилизации. В любом государстве найдутся чиновники, которые в состоянии написать либо организовать написание неплохих в литера турном отношении текстов законов. Сегодня эта работа, в принципе, не столь сложна. До каких-то формулировок можно додуматься самим, какие-то можно позаимствовать из законодательства других государств, а обнаруженные в тексте закона дефекты можно будет, в конце концов, через какое-то время подправить. Набившие на этом руку специалисты за короткий период отписывают дюжины проектов нормативных пра вовых актов. Но все эти акты если и вносят вклад в продвижение об щества вперед, то он равен скрупулам. Поэтому при проведении чисто догматического сравнительного правового анализа ни на мгновение не должно забывать, что только в обществе, основанном на всех без ис ключения принципах демократии и компонентах культуры, право мо жет стать реальностью.

Любое общество живет по правилам, но лишь немногие — по правилам закона.

Формирование законодательной базы рыночных преобразований без обеспечения ее эффективности создает ширму, за которой может процветать коррупционно-авторитарный режим управления экономикой.

Повсеместное неверие в исполнимость законов будет дополнительно усу губляться тем, что государство, как фокусник из рукава, в нужный момент всегда может вытащить формально существующий, но не при менявшийся закон. Тем не менее, такие «хорошие» акты в виде законо проектов могут и должны существовать в «заначках» и научных учреж дений, и отдельных ученых-правоведов, дабы по мере необходимости они могли быть представлены законодателю. Однако подобная законотворческая «копилка» невелика и в России.

И все-таки никуда не уйти от объективной, обусловленной требо ванием приближения к мировым стандартам законодательства, неиз бежности несоответствия между современной правовой оболочкой и ее экономическим содержанием. Но более глубокая причина этой не избежности кроется в том, что без полноценного гражданского зако нодательства нельзя построить рыночную экономику, и в то же время нельзя создать жизнеспособное гражданское законодательство без ры ночной экономики. Это противоречие на какой-то период обрекает за конодателя на нормотворчество, заведомо не способное в полной мере достичь поставленных целей. Наложение на указанную объективную неизбежность дефектов государственной законодательной политики приводит к значительному ослаблению рыночной правовой системы.

Помимо сказанного, нужно учитывать, что казахстанский законо датель не может создать абсолютно никаких новых правовых катего рий, понятий, идей в области гражданского законодательства просто в силу незаметной пока роли молодого суверенного государства в миро вых рыночных процессах, отсутствия в нем глобально значимых экономи ческих институтов, способных создать упомянутые феномены. Хотя претензии на подобную новизну встречаются.

Гражданское законодательство нельзя сравнивать с художествен ной литературой или искусством, поскольку они в силу относительно высокой своей независимости от базиса общества способны достичь мирового уровня практически в любом государстве. Масштабные идеи могут быть выдвинуты правовой наукой и экономически слабо разви тых стран, благодаря их приобщенности к мировой правовой мысли.

Гражданское же законодательство — в противоположность литературе и искусству — есть максимально приближенная к базису общества кон струкция, и его единственная цель в обществе с нарождающимся рын ком: приспособить накопленные правовой цивилизацией ценности к кон кретным реалиям. Данная задача, хотя и носит локальный характер, не умаляет практической и научной сложности и актуальности возникаю щих при ее достижении проблем. Из этого вывода, кстати, вытекает практическое следствие о необходимости выработки такой методологии подготовки крупных гражданско-правовых актов, которая бы ориенти ровалась на равноправный союз теоретиков права и представителей сферы правоприменения, экономики, менеджмента. К нынешней правовой дей ствительности как нельзя более подходит афоризм Мефистофеля из «Фауста» И. В. Гете:

«Суха, мой друг, теория всегда, а древо жизни пышно зеленеет».

По нашему мнению, совершенно нереально подготовить хороший закон масштабного характера исключительно научными силами или толь ко практиками, тем более создать его келейным образом. Но именно так, к сожалению, готовятся многие важные законы, часть дефектов которых, к счастью, часто нивелируется благодаря существованию об разцов — прежде всего российских и модельных законов, откуда про изводятся заимствования.

Обстоятельное и детализированное правовое регулирование опре деленных общественных отношений в той или иной стране может сви детельствовать о ее более развитой правовой системе и более со вершенной законодательной технике, что само по себе еще не удо стоверяет преимущества конкретного нормативного правового акта или правового института перед другими, ибо последние существуют в сво ей стране, с отличающимися (иногда существенно) общественными ус ловиями. В одной стране более развитая та или иная группа отношений требует более детального нормативного правового акта, в другой же стране, где подобные отношения развиты слабее, можно обойтись регу лированием менее обстоятельным. И все же чрезмерные законодатель ные контрасты часто не имеют под собой достаточных объективных ос нований.

Итак, различия в гражданском законодательстве стран СНГ, по мимо прочего, позволяют судить о том, с какой долей успеха идет при способление правовых рыночных механизмов к условиям жизни в этих странах. Сравнительный анализ законодательства делает очевидной воз можность прямых текстуальных (включая законоведческие находки) заимствований из законодательства других государств в целях повышения коэффициента полезного действия собственного законодательства.

Следующий момент, на который мы считаем нужным обратить вни мание, характерен для становления правовой системы стран СНГ. Зак лючается он в постоянном смешении политических и субстанциональ но-юридических аспектов нормотворчества. Иногда в защиту какого нибудь нормативного правового акта выдвигается тот аргумент, что он разработан и принят быстрее, чем за рубежом. Но это (и то далеко не всегда) могут поставить себе в заслугу политики или люди, руководству ющиеся политическими соображениями. Прорыв, осуществленный на уровне идеи, часто ослепляет и мешает созданию совершенного зако на. В определенной мере это проявилось в некоторых странах СНГ при создании новых ГК.

В Государственной Думе России велась острая борьба за то, чтобы утвердить в ГК РФ имманентную ему идею частного права. Это, надо признать, удалось. С. С. Алексеев в ряде своих работ подробно описы вает то, что пришлось предпринять ради воплощения в ГК идей частно го права и его очищения от норм публичного права, подчеркивая при этом опережающее действительность значение ГК1.

Но в Казахстане, равно как и в других странах СНГ (за исключе нием, может быть, Украины, где баталии за ГК как за идейный инстру Алексеев С. С. Гражданский кодекс Российской Федерации. Заметки из исто рии подготовки проекта: Замечания о содержании Кодекса, его значении и судьбе / / Сб. ГК России: Проблемы. Теория. Практика / Под ред. А. Л. Маковского.– М., 1998.– С. 21–42.

мент общественных преобразований все еще продолжаются), не потре бовалось преодолевать каких-либо трудностей такого плана. Поспешно был проведен процесс дублирования модельного ГК и ГК РФ. В ре зультате был утрачен уникальный шанс создать, во всяком случае, тех нически лучший, а не ухудшенный (не считая отдельных частных воп росов, урегулированных лучше) вариант использованных образцов.

Каждое предпринимаемое на теоретическом уровне исследование исходит из наработанного предшественниками мыслительного матери ала. При этом речь идет, конечно, не об искусственной его привязке к уже имеющейся теории, а об объективном определении логического места предлагаемой теории среди существующих. Примеров неумения это делать сколько угодно. Особенности экономической жизни страны в данный период, коренная перестройка традиционных — социалистичес ких — базисных устоев вызывают к жизни целый поток не известных прежде явлений и постоянно порождают незнакомые, по крайней мере, внешне образы. Возникает естественный соблазн утвердить приоритет в их изучении. Нередко правоведы в силу недостаточного знания «экономических материй» легковерно следуют за первыми (часто рек ламными) сообщениями прессы. И тогда единственно возможным суж дением становится: прогрессивно потому, что ново. Между тем без со отнесения с теорией то или иное новшество квалифицировать по суще ству нельзя.

Другая важная задача — критическое преодоление усвоенных сте реотипов. Благодаря авторитету учителей (а психологическая сторона воздействия аргументов, как известно, не менее важна, чем логичес кая) и силе традиций, эти стереотипы, несмотря на их уязвимость, часто застревают в сознании столь прочно, что превращаются в неоспоримые догмы, против опровержения которых возникает протест даже на под сознательном уровне. Поэтому следует браться за развитие теорий в тех масштабах, которые ученый в состоянии подвергнуть критической рефлексии. И хотя в научной сфере для самооценки творческих воз можностей исследователя нет чего-либо похожего на шкалу спортив ных разрядов, рассчитывать эти возможности нужно и должно.

Конечно, сказанное вовсе не означает призыва к ограничению в реализации творческого потенциала исследователя. Тем не менее, иметь объективную оценку собственных научных ресурсов не только целесо образно, но и необходимо.

Любые теории объясняют факты, ограниченные действием тех или иных условий. После кончины К. Маркса Ф. Энгельс в ряде писем об ращает внимание своих адресатов на то, что приводимые им выводы Маркса даются с опущением определивших их условий, в то время, как только при этих условиях они и являются правильными1. Эта мысль Энгельса особенно важна для правоведов. Как говорится, дьявол прячет ся в деталях. Пренебрежение какими-то, на первый взгляд незначитель ными, деталями, частными условиями может повлечь за собой искаже ние существенных идей правового регулирования.

Так, принцип свободы договора, закрепленный в ГК, позволяет сторонам заключать договоры, не известные законодательству. В связи с мощным влиянием на экономическую, политическую, а, следова тельно, и правовую жизнь РК со стороны США, многочисленные аме риканские инвесторы и предприниматели, заключая договоры с ка захстанскими юридическими лицами, используют американские юри дические конструкции. Такой процесс в целом приводит к обогащению казахстанской договорной практики. Однако порой чуждым нашей пра вовой системе и менталитету понятиям пытаются найти место среди по нятий постсоветской цивилистической доктрины.

К примеру, авторы Комментария к ГК РК (Общая часть), коммен тируя статью 384 о возмездных и безвозмездных договорах, использу ют понятие англо-американского договорного права consideration (встречное удовлетворение), без которого в англо-американском праве не обходится ни один договор и которое, по мнению наших коммента торов, выражает возмездную сущность договора2. Не говоря уже об ошибочности отождествления consideration с возмездностью (consideration в англо-американском праве охватывает не только пре доставление материальных ценностей, услуг и т.п., но и воздержание от совершения каких-либо действий, и отказ от права), методологически исключается любая возможность введения этого понятия в аппарат дей ствующего в республиканском гражданском праве договорного меха низма (в силу того, что континентальное право основывается на всесто роннем нормативном регулировании процедуры заключения договоров в отличие от расплывчатых границ понятия встречного удовлетворения См., напр.: Энгельс Ф. Письмо П. Л. Лаврову от 05.02.1884 г. // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., Т. 36.– С. 88–89.

Комментарий к Гражданскому кодексу Республики Казахстан (Общая часть):

В 2 кн. / Под ред. М. К. Сулейменова и Ю. Г. Басина.– Алматы, 1998.– Кн. 2.– С. 315-316.

в англо-американском праве. Континентальное право устанавливает более жесткие требования к форме сделки, снимающие проблему наличия или отсутствия встречного удовлетворения. Некоторые однотипные сделки по континентальному праву подлежат защите, а однотипные в англо американском праве по мотиву отсутствия встречного удовлетворения — нет. Возмездность сделки по законодательству РК предполагается, наличие же встречного удовлетворения нужно доказывать)1. Включе ние понятия consideration в гражданское право романо-германской пра вовой системы заставит сломать традиционные и хорошо работающие нормы, нарушит сложившуюся у нас правовую систему.

Но к каким бы выводам ни пришел исследователь в том или ином конкретном вопросе, все же ясно, что устойчивость любых правовых теорий относительна. И когда порой думается, что истина, наконец-то, достигнута, в действительности оказывается, что надо, подобно мифи ческому Агасферу, вновь брать свой посох и отправляться в путь даль нейших поисков.

Обстоятельное сравнение consideration с напоминающими его явлениями в гражданском праве Франции и Германии см.: Arthur T.von Mehren. Civil Law Analogues to Consideration: an Exercise in Comparative Analysis. 72 Harvard Law Review.– 1009.– (1959).

ОЦЕНОЧНЫЕ ПОНЯТИЯ В ГРАЖДАНСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ А. Диденко Определение и признаки оценочных понятий Гражданское законодательство использует большое количество понятий. Одним из них законодательство дает развернутые определе ния, другие обозначены только одним термином;

некоторые находятся в составе императивных правил, иные являются элементом диспозитив ных норм. Есть понятия видовые, родовые, единичные и собиратель ные, с точным или неопределенным объемом и т.д. Известный научный интерес представляет особый вид понятий, которые мы именуем оце ночными. Выделение термина «оценочный» в специальный разряд на учных понятий для правовой науки является новой ступенькой в позна нии правовой действительности. Отдельные оценочные понятия всегда были предметом рассмотрения цивилистов, некоторые из них в настоя щее время вызывают особенно пристальное внимание1. И, чаще всего, интерес к индивидуальному не отрицает всеобщей природы этих поня тий, а, напротив, с одной стороны, зиждется на признании значения некоторых общих гражданско-правовых принципов, а с другой, спо собствует приближению к уяснению всеобщего. Тем не менее, работы, в которых бы содержалась попытка осмысления общей сущности и зна чения оценочных понятий, отсутствуют2.

Так, появились интересные новые взгляды на понимание проблемы злоупотреб ления правом. См.: Скловский К. О применении норм о злоупотреблении правом в судебной практике. «Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации», 2001, № 2;

Куликова Л. А. Закон или судейское усмотрение. «Юридический мир», 2000, № 12, 2001, №№ 1, 2;

Садиков О. Злоупотребление правом в Гражданском кодексе России. «Хозяйство и право», 2002, № 2. Рассматриваются и другие отдельные оценоч ные понятия. См., напр., Емельянов В. И. Понятие «разумность» в гражданском праве России. «Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации», 2002, № 10.

Кучер А. Н. Ответственность за недобросовестное поведение при заключе нии договора. «Законодательство», 2002, № 10.

Почти одновременно с настоящей статьей, впервые опубликованной в сб.

«Гражданское законодательство Республики Казахстан. Статьи. Комментарии. Прак тика» (под ред. А. Диденко), вып. 14. Астана, 2002, на аналогичную тему была опубликована статья Д. А. Гайрамовича: Оценочные понятия в современном граж данском праве. «Цивилистические записки. Межвузовский сборник научных тру дов. Уральское отделение Российской школы частного права».– М., Статут, 2001.

Оценочным является понятие, посредством которого законодатель предоставляет субъектам реализации правовых норм в процессе такой реализации (использовании, исполнении, соблюдении, применении норм права) самим определять меру, отделяющую одно правовое состояние от другого, либо правовое состояние от неправового.

Сравним два типа правовых норм. Примеры первого типа. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку стано вится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от договора и потребовать возмещения убытков (ст. 627 ГК). Ссудодатель вправе по требовать досрочного расторжения договора безвозмездного пользо вания в случаях, когда ссудополучатель существенно ухудшает состоя ние имущества (ст. 612 ГК). Примеры второго типа. По ст. 9 УК РК не является преступлением действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного Особен ной частью УК, но в силу малозначительности не представляющее об щественной опасности, то есть не причинившее вреда и не создавшее угрозы причинения вреда личности, обществу или государству. В соот ветствии со ст. 8 ГК РК суд может отказать в защите принадлежащего лицу права, если оно при осуществлении права нарушило правила доб росовестности, разумности и справедливости. Заказчик, принявший ре зультаты работы без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее при емки (явные недостатки) (ст. 630 ГК).

В первом типе норм стороне предоставляется право в односто роннем порядке расторгнуть договор при «явной невозможности», то есть отграничивается одно право: расторгнуть договор по взаимному согласию сторон от другого — расторгнуть договор в одностороннем порядке, либо к праву на возмещение убытков при «несущественном»

ухудшении имущества ссудополучателем добавляется право на досроч ное расторжение договора при «существенном» ухудшении имущества.

Во втором типе — правовое явление — преступление отграничивается от неправового — аморального поступка при «малозначительности», либо выводит за пределы права (за пределы правовой защиты) «недо бросовестное», «неразумное», «несправедливое» поведение, либо ли шает сторону права требовать устранения недостатков, видных при «обычной» приемке.

Понятия этого рода известны всем правовым системам. Скажем, разграничение грубой и легкой вины в римском праве проводилось по оценочному критерию — мере заботливости, присущей всякому или же доброму хозяину, заботливому и рачительному главе семьи.

Время и национальные особенности налагали на некоторые из та ких понятий свой отпечаток, но в целом они были и остаются неотъем лемой частью правовой структуры.

Границей между двумя правовыми феноменами (или правовым и неправовым явлением) является мера. В подавляющем большинстве оценочных понятий меру перевести на язык цифр нельзя в отличие от естественных наук, где принято использовать арифметические величи ны, скажем, для оценки вероятности наступления определенного ре зультата. Изредка и правовая наука прибегает к цифровым выражениям меры. Например, ориентиром для понятий «крупный размер», «незна чительный ущерб» могут быть месячный расчетный показатель или какая-то твердая сумма. В области права поиски меры часто напомина ют софизмы «лысый», «куча», когда при помощи прибавления или убавления единицы нельзя в какой-то момент с уверенностью назвать наличную совокупность ни лысиной, ни шевелюрой, ни кучей, ни не кучей. Однако следует иметь в виду, что мера может носить как опре деленный характер (например, сумма иска при определении подведом ственности споров, количество судимостей для признания лица особо опасным рецидивистом), так и неопределенный (например, при оценке таких понятий, как «грубость», «разумность», «существенность» и др., от которых зависит выбор качественно иных правовых норм). Право в области определения меры менее эластично, чем иные общественные явления: например, в сфере искусства при необходимости отличить пре красное от безобразного, красивое от некрасивого, изысканное от без вкусного дистанция между допустимыми крайними оценками у меры более длинная, субъективному усмотрению предоставляется более ши рокий простор. Как не без остроумия заметил Гегель, если и не каждый супруг находит красивой свою жену, то по крайней мере каждый же них считает таковой свою невесту и находит ее, может быть, даже ис ключительно красивой. То обстоятельство, что субъективный вкус ли шен твердых правил в отношении этой красоты, можно считать счасть ем для обоих партнеров1.

Разброс оценочных понятий в зависимости от степени четкости Гегель. Эстетика. Том первый. – М., Искусство, 1968.– С. 50.

меры велик — от таких, где требуется просто здравый смысл для ее установления: «явные недостатки», «разумный срок» и т.п., до таких, где нахождение меры требует специальной правовой подготовки, пра вового мышления. Именно последние представляют наибольший науч ный интерес.

Субъектами, управомоченными раскрывать содержание оценочного понятия и реализовывать его в каждом конкретном случае, являются судебные и государственные органы, участники правоотношения. В уголовном праве субъектом может быть только суд. Лишь суд может сказать, попадает ли то или иное явление или факт в разряд крупных, мелких, злостных. В гражданском праве субъектами такого рода выс тупает не только суд. Контрагенты могут сами решить, соблюден ли ба ланс интересов, каков разумный срок, произошло ли существенное изменение обстоятельств и т.п. Это важно, ибо гражданское право рас считано, в первую очередь, на нормальные отношения и инициативу участников правоотношений, поэтому, к примеру, когда в связи с про изведенным законодательным уменьшением налоговых ставок с целью достижения баланса интересов сторон изменение контрактов с иност ранными недропользователями в ряде случаев было осуществлено по согласию сторон, которые сами определили этот баланс интересов без вмешательства суда, то этот путь явился более предпочтительным, чем, если бы такое изменение было сделано через суд.

Оценочные понятия по своему существу привязаны к индивиду альному случаю с его специфическими обстоятельствами. Один и тот же термин, например, «существенное нарушение» имеет разное значе ние в отдельных гражданско-правовых институтах, поэтому он обозна чает разные понятия, не образующие единого родового понятия «суще ственного нарушения». Однако типология возможна. Для этого нужно исследовать практику применения отдельных институтов и уже в рам ках каждого института находить общие черты для многих случаев. Лишь некоторые оценочные понятия являются общими (разумность, добро совестность), распространяющимися на все институты гражданского права. Несмотря на привязанность оценочных понятий к конкретной ситуации, это обстоятельство не мешает выработке определенных кри териев, позволяющих охватить сходные случаи. Например, ст. 297 ГК РК позволяет снизить размер взыскиваемой неустойки, если она явно несоразмерна наступившим последствиям. В судебной практике приня то считать, что критериями для установления несоразмерности в каж дом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неус тойки;

значительное превышение суммы неустойки над суммой воз можных убытков, вызванных нарушением обязательств;

длительность неисполнения обязательств и др. Для того чтобы применить указанную статью, суд должен располагать данными, позволяющими установить явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязатель ства (о сумме основного долга, о возможном размере убытков, об уста новленном в договоре размере неустойки и о начисленной общей сумме, о сроке, в течение которого не исполнялось обязательство, и др.).

Законодательные понятия не научные. Они носят официальный ха рактер, в котором воплощена воля законодателя, в то время как науч ные понятия являются независимым от чьей-либо воли итогом позна ния объективных закономерностей. Кроме того, такая разновидность законодательных понятий, как оценочные, прямо ориентирована на субъективную оценку фактов, тогда как научные понятия абстрагиру ются от субъективного усмотрения. Разумеется, некоторые понятия могут перейти в законодательство из науки. Порой легальные понятия тексту ально совпадают с доктринальными, но все же их природа остается су щественно разной в силу названной причины. Объективные законы или закономерности не допускают исключений;

право, хотя и основывается на определенных объективных закономерностях, является системой пра вил, в которой позволительно и разумно иметь исключения. Оперируя правовыми понятиями, в том числе и оценочными, постоянно прихо дится иметь дело с такими исключениями.

Оценочные понятия следует отличать от недостаточно определен ных. К последним мы относим понятия, объем которых этими понятия ми раскрывается лишь частично. На практике возникают трудности из за отсутствия в законодательстве или неполноты определений терминов «иждивенцы», «родственники», «члены семьи», «интеллектуальная соб ственность». Недостаточно определенные понятия не становятся оценоч ными. Оценочные понятия — специально закреплены законодателем и целенаправленно дают простор усмотрению субъектов. Недостаточно определенные — представляют собой либо дефект законодательства, либо результат невозможности дать точный объем понятия. Усмотрение здесь есть способ исправления дефектов или конкретизации. Субъек том усмотрения тут может быть только суд. Если стороны в оценочном понятии сами определили меру, то суд ничего не может сделать вопреки их воле (если они пришли к выводу, что они достигли баланса интере сов, разумности, соразмерности и пр.), но если они истолковали недо статочно определенное понятие, то суд может с этим истолкованием не согласиться.

Ст. 165 ГК предусматривает, что сделка, совершенная от имени другого лица лицом, не уполномоченным на совершение сделки, или с превышением полномочия, создает, изменяет и прекращает гражданс кие права и обязанности для представляемого лишь в случае последу ющего одобрения им этой сделки. Понятие «одобрение представляе мым действий представителя» в данной статье — недостаточно опреде ленное. У одобрения имеются совершенно очевидные формы, когда представляемый, например, прямо подтверждает действия представите ля. Но законодатель, не имея возможности охватить понятием одобре ния все возможные случаи, предоставляет суду и другим субъектам право конкретизировать формы одобрения действий представителя.

Антимонопольное законодательство запрещает согласованные дей ствия участников рынка, направленные на ограничение и устранение конкуренции. Имеются решения антимонопольных органов и судов, в которых понимание согласованных действий расширено до синхронно сти, одновременности действий без какого бы то ни было учета субъек тивного фактора1, что совершенно недопустимо. Тем не менее, бес спорным является то, что такое действие, как заключение соглашения о вытеснении с рынка конкурента, относится к согласованным, другие же способы вытеснения могут быть менее ясными, что и делает понятие согласованных действий недостаточно определенным.

Подобного рода понятия близки к оценочным, но лишены основ ного качества последних — специальной нацеленности на принятие ре шения по усмотрению субъектов. Их нелегко отграничить друг от дру га. Я полагаю, что отличительным признаком является также то, что в неопределенном понятии можно выделить хотя бы одну какую-либо достаточно общую его разновидность (например, прямое письменное или устное одобрение действий представителя, договор участников рын ка, подтверждающий согласованные действия), а в оценочном понятии этого сделать нельзя (явность, разумность, существенность имеют при вязку только к конкретному случаю). Близость названных понятий по См., напр., Басин Ю. Г., Диденко А. Г. Ответственность предпринимателей за согласованные действия, ограничивающие конкуренцию. В сб. «Гражданское зако нодательство Республики Казахстан. Статьи. Комментарии. Практика» (под. ред.

А. Диденко). Вып. 10.– Алматы, 2001.– с. 28–35.

зволяет нам остановить в дальнейшем внимание на отдельных неопре деленных понятиях.

Один и тот же термин может выступать как в качестве определен ного понятия, так и оценочного. Обратимся, к примеру, к термину «си стематичность». Если в законодательстве сказано, что это означает два раза и более, то понятие не будет оценочным, если же ничего не сказано — то оно будет оценочным. Ст. 1045 ГК говорит о недостойных наслед никах и раскрывает содержание этого понятия. Если бы в содержании статьи не было его расшифровки, то оно было бы оценочным понятием.

Законодательством не всегда расшифровывается понятие существенно сти, но применительно к существенным условиям договора закон пря мо перечисляет условия такого рода, следовательно, в первом случае «существенное» — оценочное понятие, во втором — определенное.

Парижская конвенция по охране промышленной собственности от марта 1883 г., участником которой является Казахстан, в целях смягче ния монополии на товарный знак вводит правило об обязательном ис пользовании товарного знака под страхом аннулирования его регистра ции за неиспользование по истечении «справедливого срока». После днее понятие является оценочным. Определение продолжительности этого срока отдано на усмотрение национального законодательства. В дальнейшем Закон РК «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» установил продолжитель ность названного срока в 5 лет. Понятие «справедливого срока» пере стало быть оценочным.

Решение вопроса о применении оценочного понятия отличается от общего понимания оценки доказательств. Применяя правовую норму, всегда приходится оценивать факты с точки зрения того, охватываются ли они содержанием нормы. В чем же тогда особенность оценочного понятия по сравнению с оценкой фактов? В том, что в первом случае норма задает требуемую совокупность фактов и надо установить, есть ли она в конкретном случае или нет, а во втором — она предлагает самому субъекту решить, какая нужна совокупность. Когда суд решает, было ли одобрение действий представителя при превышении полномо чий, содержала ли оферта существенные условия договора, был ли индивидуализирован предмет договора залога, то он оценивает имею щиеся в его распоряжении доказательства и факты для того, чтобы сде лать вывод, имели ли место требуемые законом одобрение, индивидуа лизация, условия оферты. Когда же суд решает, были ли действия ра зумными, добросовестными и т.д., он, также оценивая имеющиеся до казательства и факты, определяет, подпадет ли это все под им сформи рованный формат, мерку, модель. Используя сравнение из алгебры, я бы сказал, что в первом случае происходит установление тождества между обеими частями уравнения, где в одной части представлены факты во всем их сложном взаимодействии, а в другой — правовые нормы, моделирующие ситуацию. Во втором случае в одной части уравнения также представлена фактическая ситуация, но в другой — модель, стан дарт поведения, заданность которого произведена как правовыми нор мами, так и лицом, решающим это уравнение, и совпадут ли обе части зависит от того, какая будет введена дополнительно собственная вели чина во вторую часть уравнения.

К использованию оценочных понятий близко примыкают случаи, когда в процессе правоприменения устраняются недостатки и пробелы законодательства путем использования аналогии права и закона, рас ширительного и ограничительного толкования. Аналогия предполагает использование принципов гражданского права, а последние нередко построены на оценочных понятиях.

Виды оценочных понятий Приведем, помимо уже упомянутых, далеко неполный перечень оценочных понятий, встречающихся в гражданском законодательстве.

Систематичность, неоднократность — По решению суда юридическое лицо может быть ликвидировано в случаях:

3) систематического осуществления деятельности, противоречащей уставным целям юридического лица;

4) осуществления деятельности без надлежащего разрешения (ли цензии), либо деятельности, запрещенной законодательными актами, либо с неоднократным или грубым нарушением законодательства — ст. 49 ГК;

Перевозчик и грузоотправитель при необходимости осуществле ния систематических перевозок могут заключать длительные договоры об организации перевозок — ст. 692 ГК;

по соглашению страхователя со страховщиком систематическое страхование разных партий одно родного имущества (товаров, грузов и т.п.) на сходных условиях в течение определенного срока может осуществляться на основании одного договора страхования путем выдачи страхователю генераль ного полиса — ст. 826–3 ГК;

см. также ст. 107 Закона «О жилищ ных отношениях».

Грубый — По решению суда юридическое лицо может быть лик видировано в случаях:

4) осуществления деятельности без надлежащего разрешения (ли цензии), либо деятельности, запрещенной законодательными актами, либо с неоднократным или грубым нарушением законодательства — ст. 49 ГК;

при грубом нарушении залогодержателем обязанностей, ука занных в пункте 1 настоящей статьи, создающем угрозы утраты или повреждения заложенного имущества, залогодатель вправе потребо вать досрочного прекращения залога — ст.312 ГК;

см. также ст. 68, 159, 607, 611, 779, 794, 935 ГК.

Разумность, справедливость, деловая этика, нравственные принципы общества, злоупотребление правом — Арендодатель мо жет быть освобожден судом от обязанности возместить арендатору сто имость неотделимых улучшений арендованного имущества, если дока жет, что издержки арендатора на эти улучшения повышают стоимость арендованного имущества несоразмерно улучшению его эксплуатаци онных средств или при осуществлении таких улучшений были наруше ны принципы добросовестности и разумности — ст. 579 ГК;

см. также ст. 8, 536 ГК, ст. 51 Закона о ТОО.

Необходимая помощь — Обязанность плательщика ренты по пре доставлению содержания с иждивением может включать обеспечение потребностей в жилище, в питании и одежде, уходе и необходимой по мощи — ст. 536 ГК.

Добросовестность, недобросовестное поведение — Граждане и юридические лица должны действовать при осуществлении принадле жащих им прав добросовестно, разумно и справедливо, соблюдая со держащиеся в законодательстве требования, нравственные принципы общества, а предприниматели — также правила деловой этики. Эта обязанность не может быть исключена или ограничена договором. Добро совестность, разумность и справедливость действий участников гражданс ких правоотношений предполагаются — ст. 8;

см. также ст. 536, 579 ГК, ст. 51 Закона о ТОО;

Правила гл. 48 ГК об обязательствах вследствие неосновательного обогащения применяются к требованиям о возмещении вреда, в том числе причиненного недобросовестным поведением обогатившегося лица — ст. 954 ГК.

Необходимые расходы — Необходимые расходы и иной реаль ный ущерб, понесенные лицом, действовавшим в чужом интересе в соответствии с правилами, предусмотренными главой 42 ГК, подлежат возмещению заинтересованным лицом, за исключением расходов, ко торые вызваны действиями, указанными в п. 1 ст. 858 ГК. Право на возмещение необходимых расходов и иного реального ущерба сохра няется и в том случае, когда действия в чужом интересе не привели к предполагаемому результату. Однако в случае предотвращения ущерба имуществу другого лица размер возмещения не должен превышать сто имость имущества — ст. 859 ГК.

Существенное нарушение — При существенном нарушении пла тельщиком ренты своих обязательств получатель ренты вправе потре бовать возврата недвижимого имущества, переданного в обеспечение пожизненного содержания, либо выплаты ему выкупной цены — ст.

ссудодатель вправе потребовать досрочного расторжения до говора безвозмездного пользования в случаях, когда ссудополучатель существенно ухудшает состояние имущества — ст. 612 ГК;

договор может быть изменен или расторгнут по требованию одной из сторон при существенном нарушении договора другой стороной. Существен ным признается нарушение, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной мере лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора — ст. 401 ГК.

Существенное значение — При заключении договора страхова тель обязан сообщить страховщику известные страхователю обстоятель ства, имеющие существенное значение для определения вероятности наступления страхового случая и размера возможных убытков от его наступления (страхового риска), если эти обстоятельства не известны и не должны быть известны страховщику.

Существенными признаются во всяком случае обстоятельства, оп ределенно оговоренные в правилах страхования, разработанных стра ховщиком, или в письменном запросе страховщика, направленном стра хователю в период заключения договора — ст. 832 ГК;

Сделка, совер шенная вследствие заблуждения, имеющего существенное значение, может быть признана судом недействительной по иску стороны, дей ствовавшей под влиянием заблуждения — п. 8 ст. 159 ГК.

Отрицательное влияние, затруднение доступа — Доминиру ющим признается исключительное положение субъекта рынка на то варном рынке, оказывающее отрицательное влияние на конкуренцию, затрудняющее доступ на товарный рынок другим субъектам рынка — ст. 16. Закона от 19 января 2001 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности».

Разумный срок, разумная цена, разумный размер, разумные меры, разумное вознаграждение — Если во время выполнения рабо ты станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим обра зом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устра нения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора либо поручить исправление работы третьему лицу за счет подрядчика, а также потребовать возме щения убытков — ст. 627 ГК;

см. также ст. 314, 428, 450, 628, 856, 1077 ГК.

Медленно — Если подрядчик не приступает своевременно к ис полнению договора или выполняет работу настолько медленно, что окон чание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отка заться от договора и потребовать возмещения убытков — ст. 627 ГК.

Изобретение имеет изобретательский уровень, если оно для специ алиста явным образом не следует из сведений об уровне техники — ст.

5 Патентного закона РК.

Обычно — Заказчик, принявший результаты работы без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) — ст. 630 ГК;

выполненная подрядчиком работа должна соответствовать условиям договора, а при их отсутствии или неполноте — требовани ям, обычно предъявляемым к работе соответствующего рода ст. ГК;

при отсутствии в договоре условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется — ст. 422 ГК;

в случае, когда догово ром не определена комплектность товара, продавец обязан передать покупателю товар, комплектность которого определяется обычаями де лового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями — ст. 431 ГК;

покупатель обязан оплатить товар по цене, предусмотренной договором, либо, если она договором не предусмотрена и не может быть определена, исходя из его условий, по цене, определяемой в соот ветствии с правилами ст. 385 ГК, а также совершить за свой счет дей ствия, которые согласно законодательным актам, договору или обычно предъявляемым требованиям необходимы для осуществления платежа — ст. 438 ГК;

в случаях, когда в возмездном договоре цена не предус мотрена и не может быть определена исходя из условий договора, счи тается, что исполнение договора должно быть произведено по цене, которая в момент заключения договора при сравнимых обстоятельствах обычно взималась за аналогичные товары, работы или услуги — ст.

см. также ст. 794 ГК, ст. 38 Закона РК «О торговом мореплава нии».

Нормальное использование — Ссудополучатель вправе требовать досрочного расторжения договора безвозмездного пользования при обнаружении недостатков, делающих нормальное использование иму щества невозможным или обременительным, о наличии которых он не знал и не мог знать в момент заключения договора — ст. 612 ГК.

Надлежащее управление — Доверительный управляющий впра ве совершать любые действия, какие мог бы совершить собственник с доверенным имуществом с целью надлежащего управления им — ст.

Достоверность — Подрядчик обязан до заключения договора бытового подряда представить заказчику необходимую и достоверную информацию о предлагаемых работах, их видах и особенностях, о цене и форме оплаты работы, а также сообщить заказчику по его просьбе другие относящиеся к договору и соответствующей работе сведения — ст. 644 ГК.

Сравнимые обстоятельства — Перевозчик признается просро чившим доставку груза, если груз не выдан в порту выгрузки, предус мотренном договором морской перевозки груза, в срок, который опре делен соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения — в срок, который требуется при сравнимых обстоятельствах — ст. 101 Закона РК «О торговом мореплавании».

Чрезмерность, соразмерность, крайняя незначительность — Если подлежащая уплате неустойка (штраф, пеня) чрезмерно велика по сравнению с убытками кредитора, суд вправе уменьшить неустойку (штраф, пеню), учитывая степень выполнения обязательства должни ком и заслуживающие внимания интересы должника и кредитора — ст.

см. также ст. 317 ГК.

Конкретность, осуществимость — Поверенный обязан испол нять данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя.

Указания доверителя должны быть конкретными, правомерными и осу ществимыми — ст. 847 ГК.

Вынужден — Поверенный вправе передать исполнение поруче ния другому лицу (заместителю), если это предусмотрено договором, либо если поверенный вынужден к этому обстоятельствами в целях охраны интересов доверителя — ст. 851 ГК.

Очевидная выгода — Действия без поручения, иного указания или заранее обещанного согласия заинтересованного лица в целях пре дотвращения вреда его личности или имуществу, исполнения его обя зательства или в его иных непротивоправных интересах (действия в чужом интересе) должны совершаться, исходя из очевидной выгоды или пользы и действительных или вероятных намерений заинтересован ного лица, с необходимой по обстоятельствам дела заботливостью и осмотрительностью — ст. 855 ГК.

Разумные и доступные меры — При наступлении страхового случая, предусмотренного договором имущественного страхования, страхователь (застрахованный) обязан принять разумные и доступные в сложившихся обстоятельствах меры, чтобы предотвратить или умень шить возможные убытки — ст. 829 ГК.

Мелкие бытовые сделки — ст. 22, 23 ГК.

Угроза — Право собственности на самовольную постройку не может быть признано за указанными лицами, если сохранение построй ки повлечет нарушения прав и охраняемых законом интересов других лиц либо будет создавать угрозу жизни и здоровью граждан — ст. ГК.

Возможность — Дочерней организацией является юридическое лицо, преобладающую часть уставного капитала (выпущенного устав ного капитала) которого сформировало другое юридическое лицо (да лее — основная организация), либо если в соответствии с заключен ным между ними договором (либо иным образом) основная организа ция имеет возможность определять решения, принимаемые данной орга низацией — ст. 94 ГК.

Нетрудно заметить, что этот даже весьма приблизительный список иллюстраций оценочных понятий относится к самому широкому кругу гражданско-правовых институтов.

Спектр критериев применимости того или иного оценочного поня тия необычайно широк, поскольку необозримо велики конкретные си туации, связанные с этими понятиями.

Нередко достаточно общим критерием выступает наличная квали фикация сторон, их опыт в данном бизнесе, сложившиеся деловые обык новения. В одном из арбитражных дел было указано, что цитирован ный текст на лицевой стороне стандартной формы договора является достаточным для того, чтобы дать понятие разумному и осмотрительно му лицу об арбитражной оговорке и иных условиях, содержащихся на обороте1. Или, как было отмечено в другом арбитражном процессе, сторона, будучи профессиональным предпринимателем и хорошо зна комой с операциями по торговле нефтью, не может утверждать, что не имела понятия об обычных положениях договоров, заключаемых в этой сфере деятельности2. При оценке лояльности и беспристрастности ар битров, несмотря на их выборность каждой из сторон, суд отметил, что стороны сами являются архитекторами своего собственного арбитраж ного процесса и потому гораздо лучше информированы о доминирую щих этических стандартах и репутациях в своей отрасли3.

При применении Венской конвенции выработан достаточно стабиль ный подход в понимании такого оценочного понятия, как «разумное лицо». Комментаторы данного понятия отмечают, что в него включает ся, во-первых, понимание такого лица, подход которого соответствует общепринятым критериям к разумности его поведения, во-вторых, это понимание не вообще разумного лица, а такого, которое действует в том же качестве, что и другая сторона, когда учитываются, например, технические и коммерческие знания и опыт соответствующего лица (в частности, неодинаковыми будут требования, которые следует предъяв лять к разумному лицу в случае, когда предложение сделано професси ональному коммерсанту, занимающемуся торговлей данным видом то вара), и коммерсанту, ранее не имевшему опыта в данной области тор говли, в-третьих, в каждом случае нужно учитывать конкретные обсто ятельства, когда ориентиром должно служить то понимание, которое имел бы разумный человек, не только находившийся в том же каче стве, но обязательно и при аналогичных обстоятельствах4. Так, суды, ориентируясь на необходимый предпринимательский опыт и квалифи кацию, считают справедливым снизить размер неустойки, поскольку она значительно выше тех убытков, которые потерпевший мог понести при надлежащем и разумном ведении дела в условиях современного со стояния международного кредитного рынка5.

Брунцева Е. В. Международный коммерческий арбитраж. Спб., Изд. дом «Сен тябрь», 2001.– С. 274.

Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Ком ментарий. / Отв. ред. А. С. Комаров.– М.: Юрид. лит-ра, 1994, с. 31.

Розенберг М. Из практики Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ. «Хозяйство и право», 2002, № 1.– С. 54.

Примеры ошибок в применении оценочных понятий многочислен ны. Так, в соответствии со ст. 317 ГК между санкцией в виде обраще ния взыскания на предмет залога и характером нарушения, за которое применяется эта санкция, должна существовать определенная соразмер ность. Если между ними имеется явное несоответствие (к примеру, долж ник из общей суммы долга, эквивалентной 5000 долларов США, своевре менно возвратил 4 800 долларов, а залогодержатель требует обраще ния взыскания на квартиру, являющуюся предметом залога), то в обра щении взыскания на заложенное имущество может быть отказано. Не соразмерность между стоимостью заложенного имущества и долгом должна быть совершенно очевидной. Лишь при этом условии должник может претендовать на отказ в удовлетворении требований залогодер жателя за счет заложенного имущества. Кроме этого условия, допол нительно требуется, чтобы допущенное нарушение было малозначитель ным. В споре, рассмотренном в Алматинском городском суде, залого датель заявил требование об отказе залогодержателю в погашении за долженности за счет заложенного здания, поскольку сумма оставшего ся долга по основному обязательству составила 15,2 млн. тенге, а оце ночная стоимость здания — 45,6 млн. тенге, что, по мнению залогода теля, составляет явно несоразмерные величины. Суд справедливо не согласился с позицией залогодателя, так как п. 2 ст. 317 ГК говорит не только о несоразмерности долга и стоимости предмета залога, но и край не незначительном нарушении должника, а долг в 15,2 млн. тенге нельзя назвать крайне незначительным нарушением.

В другом судебном споре суд не принял во внимание то обсто ятельство, что в договоре не указан срок исполнения обязательства истца по оплате. В подобных случаях срок оплаты должен опреде ляться в соответствии со ст. 277 ГК. Согласно п. 2 данной статьи обязательство должно быть исполнено в разумный срок после воз никновения обязательства. Однако обязательство было исполнено истцом в срок, превышающий разумный, за который цены на металло продукцию значительно увеличились, поэтому суду следовало обсудить вопрос о возможности применения нормы о вине кредитора (ст. ГК).

Оценочные понятия можно классифицировать по разнообразным основаниям.

По их характеру оценочные понятия можно подразделить на: 1) ко личественные, в которых оценка связана с цифровыми величинами (си стематический, крупный, значительный);

2) этические, в которых оцен ка связана с моральными категориями (добросовестность, нравствен ность);

3) смешанные, в которых оценка определенных цифровых ве личин сочетается с моральными категориями (конкретный, осуществи мый, вынужденный, надлежащий).

Другим основанием классификации выступает способ определе ния оценочных понятий в законодательстве. По этому основанию оце ночные понятия можно разбить на: 1) чистые, которые не обусловлены никакими иными факторами (общественный интерес, недобросовест ное поведение, справедливость);

2) определяемые через другие оце ночные понятия. Например, в силу ст. 401 ГК существенным признает ся нарушение, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной мере лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора, то есть одно оценочное понятие существен ность, определяется через другое — значительность;

3) ограниченные указанием на сферу своего применения. Так, п. 8 ст. 159 ГК указывает, что существенное значение имеет заблуждение относительно природы сделки, тождества или таких качеств ее предмета, которые значительно снижают возможности использования его по назначению;

в ст. 832 ГК дается примерный перечень существенных обстоятельств, имеющих значение для определения вероятности наступления страхового случая и размера возможных убытков, о которых страхователь обязан сооб щить страховщику: обстоятельства, определенно оговоренные в типо вых условиях (правилах страхования), разработанных страховщиком, или в письменном запросе страховщика, направленном страхователю в период заключения договора.

Возможно деление оценочных понятий по объему на: 1) имеющие общее значение для всех или ряда гражданско-правовых институтов (добросовестность, нравственность) и 2) действующие в пределах од ного института. Таких понятий большинство — существенное наруше ние, достоверная информация, очевидная выгода и т.п.

Значение оценочных понятий Право представляет собой установленную государством опреде ленность. Клеточка права, которой является правило поведения, по своей природе не допускает неопределенности. В связи с этим возникает воп рос, не выпадают ли оценочные понятия со своим допущением разно вариантности поведения по воле субъектов из этой закономерности, не являются ли они чем-то инородным праву или некоторым исключением из правил? Я думаю, что нет. Оценочные понятия — органичный со ставной элемент права, и они не нарушают определенности права. В субъективном усмотрении лица, применяющего оценочные понятия, должно присутствовать нечто всеобщее, выше которого непозволитель но возвышаться собственной индивидуальности лица. Чисто случайное понимание по типу: нравится — не нравится, часто обманчивое и оши бочное, подменяет необходимое начало, содержащееся в большинстве оценочных понятий. Это всеобщее, являющееся квинтэссенцией право вой определенности, содержится в понимании действующего права, в содержании разумности, добросовестности, очевидности, существен ности и пр., сформированном столетиями применения, истолкования, уяснения, оно зиждется на авторитете бесконечного повторения сход ных убеждений индивидов, авторитете государства.

Правовая наука сталкивается здесь с особым соотношением кате горий субъективного и объективного в праве. В дискуссии тридцати летней давности по проблеме связи этих категорий основное внимание было сосредоточено на детерминированности субъективных элементов правотворчества объективными, базисными отношениями1. Рассматри вая оценочные понятия, главные формы связей этих категорий следует устанавливать, во-первых, в области специфического, как я стремлюсь показать, вида правореализации, во-вторых, в области детерминиро ванности субъективной воли не законодателя, а управомоченных на правоприменение лиц, в-третьих, с учетом действия объективных фак торов по преимуществу надстроечного, а не базисного свойства: нор мами права, правосознанием, научными доктринами и пр.

Конечно, оценочное понятие без субъективного усмотрения есть лишенная реальности абстракция;

реальность обретается только посред ством субъективной воли. Но, с другой стороны, субъективная воля, признавая что-либо значимым, не должна останавливаться на том, что данное лицо полагает значимым. Значимое состоит в проникновении в идеи действующего права, иначе говоря, оно заключается в знании и понимании права и его духа. Субъективность должна возвыситься до точки зрения современной правовой цивилизации, во всяком случае, до того уровня цивилизации, который воплощен в правовой системе данного государства. Поэтому у субъективного усмотрения того же судьи или сторон договора имеются объективные, достаточно установимые См.: Недбайло П. Е. Объективное и субъективное в праве (к итогам дискус сии). «Правоведение», 1974, № 1.– С. 14–25.

границы, а не определяемые только его субъективными знаниями, мне нием и личным опытом.

Некоторые современные философские течения (особенно те, кото рые своими истоками имеют воззрения Гумбольдта) даже в языке ви дят присутствие отдаленного прошлого в настоящем, ибо язык насы щен переживаниями прежних поколений и хранит их живое дыхание.

Тем более правоведение, для которого концентрация разума и чувств прежних поколений в действующих правовых нормах может просмат риваться легче, чем для филологии зависимость языковых форм от об раза жизни народа, должно присущими правовой науке приемами на ходить и утверждать то постоянное и всеобщее, что содержится в юри дических, в том числе оценочных понятиях.

Источник