до заключения договора необходимо оценить возможные риски и выгодность условий
Договор с контрагентом: управляем рисками
Продолжим обсуждать, как выстроить работу с контрагентом. И подзагрузить свои риски на недобросовестного контрагента.
Деловая репутация, ресурсная база, информационная доступность – проверены, контактная открытость должностных лиц устраивает. Так же, как и их адекватность.
Переходим к заключению договора. На что обратить внимание? Какие » бодрящие» контрагента условия стоит включить?
Основные правила:
1. С каждым контрагентом – свой договор. Не полагайтесь на «рыбу» или – еще легкомысленнее – на чужие бланки. К договору приобщайте калькуляции, спецификации, графики выполнения работ, графики расчетов.
2. Новые условия статьи 54.1 Налогового кодекса указывают на важность исполнения сделки именно тем лицом, которое указано в договоре.
Поэтому в договоре важно указать о возможности (или невозможности) привлечения контрагентом субподрядчиков (соисполнителей) для исполнения договорных обязательств. А также закрепить обязанность контрагента самостоятельно проверить привлекаемых им соисполнителей на добросовестность. Данные об этой проверке (с приложением подтверждающих документов) до начала работ представить заказчику (вам).
Для уверенности, что контрагент правильно понял это условие — установите в договоре его ответственность за нарушение положений о запрете привлечения к исполнению договора третьих лиц и к нарушению порядка такого привлечения.
3. Есть немало странных случаев, когда контрагенты по разным причинам не спешат выдавать (или вообще не отдают) заказчику счет-фактуры. Отдельные споры доходят даже до суда.
Можно включить в договор условие о неустойке за каждый день просрочки. АС Восточно-Сибирского округа от 1 июня 2016 г. № Ф02-2765/2016 согласился с такой мерой воздействия на необязательного контрагента.
4. Включите в договор условие о заверениях об обстоятельствах. Об этом статья 431.2 ГК РФ.
Это могут быть заверения:
Предоставляя заверения, контрагент несет за них ответственность. Предполагается, что заказчик полагается на эти заверения. И в случае нарушения заверений об обстоятельствах обманутая сторона может отказаться от договора, признать его недействительным, взыскать убытки и неустойку.
5. Пропишите в договоре ответственность контрагента возместить убытки, возникшие в результате нарушения им законодательства или обязательств и гарантий по договору. Об этом статья 406.1 ГК РФ «Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обязательств».
Об этом статья 406.1 ГК РФ «Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обязательств».
В договоре можно указать, что нарушения законодательства признаются на основании решений налоговых органов. Ущерб определяется в размере суммы налогов, пени и штрафов, которые заказчик должен уплатить в бюджет на основании решений и требований налоговых органов. В сумму ущерба по условиям договору можно включить и другие потери – в зависимости от вида сделки – а также убытки в связи с порчей или утратой деловой репутации.
Положительная судебная практика по возмещению ущерба:
1) Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.06.2017 № Ф08-2428/2017 по делу № А53-22858/2016,
2) Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2018 № 15АП-9727/2018 по делу № А53-4198/2018),
3) Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.01.2018 № 15АП-20925/2017 по делу № А53-27180/2017).
6. С целью снижения своих рисков можно включить в договор и иные бодрящие условия, призывающие выполнить контрагента свои договорные обязательства, такие как:
Порядочного контрагента эти условия повеселят, а ленивого или необязательного поддержат в тонусе.
8. Не забудьте указать порядок расторжения договора. Если выбранный контрагент окажется слабым и ненадежным – у вас будет возможность расстаться с ним. Но причины расторжения нужно приписать.
9. Если контрагент работает удаленно, то договор, и документы по нему можно оформлять в электронной форме. Но условие о возможности и порядке электронного документооборота следует закрепить в договоре.
Внесите пункт о том, что «стороны обязуются признать юридическую силу за электронными письмами, документами, направленными по электронной почте (указать e-mail-адреса) и признают их равнозначными документам на электронных носителях. Доступ к электронной почте каждая сторона осуществляет по паролю и обязуется сохранять его конфиденциальность».
Чтобы подписать договор по электронной почте его нужно составить в обычном бумажном варианте. Подписать собственноручно и отправить с вашего e-mail-адреса на e-mail-адрес контрагента, указанные в договоре. Получить по электронной почте второй экземпляр, подписанный вашим контрагентом.
10. Условия пп. 3-9 можно включить в раздел договора «Особые условия» или «Ответственность сторон».
По действующим договорам новые условия и уточнения можно оформить дополнительным соглашением.
Как договоры, так и допсоглашения должны быть подписаны только представителем контрагента, у которого есть соответствующие полномочия. Иначе все условия о заверениях, гарантиях – просто недействительны.
11. И еще. Если ваша компания по договору исполнитель или продавец – не спешите инициировать внесение в договор налоговых оговорок о заверениях, гарантиях и возмещении убытков (пп.4-5). Сначала оцените свои риски. И возможность переадресовать ответственность своим исполнителям (поставщикам), если проблемы возникнут по их вине.
1). Попробуйте заключить аналогичные договоры или допсоглашения к действующим договорам со своими исполнителями/ поставщиками. Вы сможете предъявить иск в порядке регресса.
2). В договоре лучше внести условие – «основанием для возмещения потерь признавать решение суда – например, решение кассационной инстанции».
Это выгодно по двум причинам: во-первых, из-за судебного спора можно отсрочить возмещение потерь на несколько месяцев и во-вторых, возможно, ваш покупатель/заказчик сможет в судебном порядке оспорить решение ИФНС полностью или частично.
Резюмируем
Продуманные условия договора могут существенно снизить риски компании заказчика (покупателя) от убытков и отсечь неблагонадежных контрагентов.
Если контрагент уклоняется от представления документов или отказывается подписывать предложенную редакцию договора – это повод призадуматься о причинах его противодействия и оценить целесообразность выбора для исполнения договора именно этого контрагента.
Заключайте грамотные договоры! И берегите свой бизнес!
Заключение договоров и налоговые риски: о чем нельзя забывать
В основе договорных отношений налогоплательщиков лежат два стратегически важных вопроса: насколько содержание договора совпадает с его формой и осуществляется ли на практике все то, что предусмотрено договором? В идеале форма и содержание договора должны совпадать, а все написанное в договоре исполняться. Но есть и другие важные детали.
Общие требования к взаимодействию по любой форме договора
Главная проблема, с которой сталкивается налогоплательщик в рамках договорных отношений, — это подтверждение обоснованности налоговой выгоды. Ведь согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной. В частности, это может произойти в случаях, когда для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом (форма сделки должна соответствовать содержанию) или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).
В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 факт нарушения контрагентом налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. То есть налоговые проблемы контрагента не являются проблемами налогоплательщика. Но есть два исключения:
Письмо ФНС России от 23.03.2017 № ЕД-5-9/547@ обозначило важную проблему — формальный характер сбора налоговыми органами доказательной базы в целях подтверждения фактов получения налогоплательщиками необоснованной налоговой выгоды: «Налоговые органы, не оспаривая реальность осуществления хозяйственной операции с контрагентом, подтвержденной первичными документами, ограничиваются выводами о недостоверности таких документов, основанными только на допросах руководителей контрагентов, заявивших о своей непричастности к деятельности организаций, или на результатах почерковедческих экспертиз».
Впервые письмо ФНС обозначило, что налоговым органам особое внимание необходимо уделять оценке достаточности и разумности принятых налогоплательщиком мер по проверке контрагента. В письме ФНС подробно описано, как это должно происходить на практике.
Анализируя действия налогоплательщика, налоговая:
– оценивает обоснованность выбора контрагента;
– проверяет, отличался ли выбор контрагента от условий делового оборота или установленной самим налогоплательщиком практики осуществления выбора контрагентов;
– выясняет, каким образом оценивались условия сделки и их коммерческая привлекательность, деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта;
– смотрит, заключались ли налогоплательщиком сделки преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязательств.
Что может насторожить налоговые органы:
Какие документы запрашивает налоговая у налогоплательщика:
Наличие у налогоплательщика перечисленных документов в значительной степени снижает риски возникновения претензий со стороны налоговых органов. Проблемы могут возникнуть в том случае, когда у налогоплательщика отсутствует выверенная система проверки контрагента, системный подход.
Документальное обоснование выбора контрагента
В случае налоговой проверки придется доказать, что в компании установлен порядок взаимодействия с контрагентом. Для этого нужно разработать специальный документ — это может быть «Положение о проведении мероприятий по проявлению должной осмотрительности и осторожности».
В документе следует описать, как вы вступаете в первичный контакт с контрагентами, какие действия для этого совершаете, как они грейдируются в зависимости от размера и важности контрагента. Особое внимание уделите действиям по мониторингу контрагентов после заключения сделки и выполнения условий.
Из документа может следовать, что контрагенты делятся на несколько групп в зависимости от их важности — критериями могут быть объем закупок, важность для реализации проектов и др. Главное, чтобы объем мероприятий по выяснению надежности и добросовестности контрагента зависел от масштабности сделки.
Для тех, кто входит в первую группу, может быть предусмотрен минимальный список мероприятий. А для третьей группы, наоборот, максимальный. Групп может быть и больше.
Далее в документе уместно описать наборы контрольных мероприятий для каждой группы. Здесь нужно исходить из принципа: чем больше предполагаемых взаимодействий с контрагентом, тем выше потенциальный налоговый риск и тем больше контрольных мероприятий вы должны осуществлять. Поэтому помимо стандартных проверочных действий можно описывать и специфические мероприятия, принятые в компании.
Важная часть положения — требования и обязательства по мониторингу контрагента после заключения сделки.
Цель документа — фиксация правил, в которых раскрывается, как вы проявляете должную осмотрительность. Для налоговиков важно усердие компаний в этом вопросе.
Неважно, какой контракт вы заключаете, важно — с кем именно вы его заключаете. Взаимоотношения с контрагентами влекут ряд других налоговых аспектов, которые уже не связаны с добросовестностью поставщика. Если есть контракт, значит, он влияет на налоговые обязательства налогоплательщиков.
Когда между двумя организациями сделки осуществляются не по рыночным ценам, возникают две проблемы:
Документирование договорных отношений
Проблем не возникнет, если реальные отношения с контрагентом выражены заключенными договорами, а бизнес-процессы фактически задокументированы. Например, в договоре о поставке описывается взаимодействие между покупателем и поставщиком. В зависимости от поставляемого товара видно, что в рамках договора оформляются заявки на отгрузку товара, утверждается транспортный тариф и многое другое, что свидетельствует о реальном бизнес-процессе.
Таким образом, если в договоре описаны фактические отношения, то обязательно остаются «следы» в виде накладных, договоров, актов и других доказательств реальной деятельности.
В данном случае работает правило: чем больше доказательств того, что предусмотренный в договоре порядок взаимодействия реализовывался, тем больше оснований утверждать, что сделка действительно была.
Согласно ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ, каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых сделок.
К таким документам предъявляются конкретные требования:
Законодательные нововведения
Федеральный закон от 18.07.2017 № 163-ФЗ ввел новые статьи, связанные с налоговыми выгодами. В частности, в нем говорится о том, что не допускается уменьшение налоговой базы или суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни, об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика. По имевшим место сделкам налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и сумму подлежащего уплате налога при соблюдении одновременно следующих условий:
В данном случае прямо говорится о том, что налогоплательщик должен внимательно смотреть за фактами хозяйственной жизни. И если эти факты выдуманные, то никакого уменьшения налоговой базы не будет. Кроме того, необходимо понимать, что сделка должна быть совершена с лицом, которое может являться стороной договора, то есть необходимо подтверждение полномочий того, с кем заключается сделка.
Федеральный закон от 18.07.2017 № 163-ФЗ указывает также и на другой важный аспект: не могут рассматриваться неправомерным в качестве самостоятельного основания для признания уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и суммы подлежащего уплате налога:
Еще один новый документ, на который стоит обратить внимание, — это совместный документ ФНС и Следственного комитета России «Методические рекомендации Следственного комитета России «Об исследовании и доказывании фактов умышленной неуплаты или неполной уплаты сумм налога (сбора)» (Письмо ФНС от 13.07.2017 № ЕД-4-2/13650@). В нем приводится перечень вопросов, которые проверяющие из ФНС должны задавать руководителю: кто несет ответственность за количество и качество поставляемых товарно-материальных ценностей, услуг, работ; кто принимает первичные документы от поставщика и подписывается
в документе; где происходит принятие товаров по документу; кто в обязательном порядке должен присутствовать при принятии товаров. Ответы на все эти вопросы должны содержаться в договоре.
Не пропустите новые публикации
Подпишитесь на рассылку, и мы поможем вам разобраться в требованиях законодательства, подскажем, что делать в спорных ситуациях, и научим больше зарабатывать.
Как обойти риски стагфляции. 3 стратегии инвестирования
Экономика, переживающая стагфляцию, — это экономика, в которой одновременно наблюдается стагнация активности и ускорение инфляции. Впервые это явление было отмечено в 1970-х годах, когда нефтяной шок привел к длительному периоду роста цен, но при этом резко снизился рост ВВП.
Сегодняшняя картина похожа: цены на энергоносители резко выросли, что усиливает опасения по поводу инфляции.
Аналитики Morgan Stanley в октябрьском отчете отметили, что «шок предложения» повлияет на процессы в экономике. И это волнует инвесторов.
«Нарушение глобальных цепочек поставок вызвало дефицит в таких областях, как энергетика и полупроводники. Эти ситуации могут затянуться до следующего года, что, вероятно, будет поддерживать инфляционное давление на высоком уровне в краткосрочной перспективе», — считают в Morgan Stanley.
В условиях стагфляции меры, принимаемые властями по сдерживанию инфляции, — контроль заработной платы и цен или сокращение монетарной политики — могут еще больше увеличивать безработицу.
Эксперты Goldman Sachs предупредили в октябре, что стагфляция может плохо сказаться на акциях.
Как обойти риски стагфляции? Эксперты предложили 3 стратегии:
1. Стратегия штанги
Стратегия штанги сочетает две крайности — высокорискованное и безрисковое инвестирование в попытке найти баланс между риском и вознаграждением.
Morgan Stanley считает, что инвесторы могут принять стратегию штанги и владеть акциями с дешевой оценкой, имеющими хорошие дивиденды и показатели рентабельности (а именно free cash flow, сумму денежных средств, которую компания генерирует после учета оттока для поддержания расходов).
Инвестбанк считает, что это поможет застраховать от откатов и неопределенности в отношении следующего движения рынка.
2. Инвестируйте в ценообразующие компании и избегайте акций роста
Роб Мамфорд из Gam Investments предлагает инвесторам рассмотреть компании, занимающиеся добычей нефти и газа.
«Главное, быть в ценообразующих компаниях, а не в тех, которые находятся в нисходящем потоке», — считает стратег.
Под восходящим потоком понимаются исходные материалы, необходимые для производства товаров, нисходящий — это операции, расположенные ближе к потребителям, где продукция производится и распространяется.
Одним из примеров производства «вверх по течению» являются полупроводниковые компании. 2021 стал годом глобального дефицита чипов, затронув все сектора промышленности.
Мамфорд рекомендует инвесторам проявлять осторожность в отношении акций роста, поскольку они будут уязвимы, особенно если инфляция начнет расти выше ожиданий.
3. Пока придерживайтесь стоимостных и циклических акций
По мнению Morgan Stanley, при росте инфляционных ожиданий наибольшую выгоду получают стоимостные и циклические акции.
«Если риск стагфляции сохранится, стратегия торговли на развороте может выделиться в плане прибыльности, — указывает инвестбанк. — Это подразумевает покупку самых отстающих в цене акций прошлого месяца и ожидание разворота цен в следующем месяце».
БКС Мир инвестиций
Последние новости
Рекомендованные новости
Ход торгов. Распродажа в голубых фишках. Газпром в лидерах снижения
Вы точно видели эти бренды в супермаркетах. А теперь узнаем как в них инвестировать
Акции FIGS — медицина в новой форме
Сегодня на СПБ. Спрос на полупроводники тянет рынок вверх
Что ждать от нефти. ОПЕК и EIA высказались, очередь за МЭА
Акции Сургутнефтегаза прибавляют еще 11%
Аналитики BCS Global Markets отвечают на ваши вопросы. Выпуск 14
Alibaba и JD взяли рекордную кассу на распродажах. Как высоко поднимутся акции
Адрес для вопросов и предложений по сайту: bcs-express@bcs.ru
* Материалы, представленные в данном разделе, не являются индивидуальными инвестиционными рекомендациями. Финансовые инструменты либо операции, упомянутые в данном разделе, могут не подходить Вам, не соответствовать Вашему инвестиционному профилю, финансовому положению, опыту инвестиций, знаниям, инвестиционным целям, отношению к риску и доходности. Определение соответствия финансового инструмента либо операции инвестиционным целям, инвестиционному горизонту и толерантности к риску является задачей инвестора. ООО «Компания БКС» не несет ответственности за возможные убытки инвестора в случае совершения операций, либо инвестирования в финансовые инструменты, упомянутые в данном разделе.
Информация не может рассматриваться как публичная оферта, предложение или приглашение приобрести, или продать какие-либо ценные бумаги, иные финансовые инструменты, совершить с ними сделки. Информация не может рассматриваться в качестве гарантий или обещаний в будущем доходности вложений, уровня риска, размера издержек, безубыточности инвестиций. Результат инвестирования в прошлом не определяет дохода в будущем. Не является рекламой ценных бумаг. Перед принятием инвестиционного решения Инвестору необходимо самостоятельно оценить экономические риски и выгоды, налоговые, юридические, бухгалтерские последствия заключения сделки, свою готовность и возможность принять такие риски. Клиент также несет расходы на оплату брокерских и депозитарных услуг, подачи поручений по телефону, иные расходы, подлежащие оплате клиентом. Полный список тарифов ООО «Компания БКС» приведен в приложении № 11 к Регламенту оказания услуг на рынке ценных бумаг ООО «Компания БКС». Перед совершением сделок вам также необходимо ознакомиться с: уведомлением о рисках, связанных с осуществлением операций на рынке ценных бумаг; информацией о рисках клиента, связанных с совершением сделок с неполным покрытием, возникновением непокрытых позиций, временно непокрытых позиций; заявлением, раскрывающим риски, связанные с проведением операций на рынке фьючерсных контрактов, форвардных контрактов и опционов; декларацией о рисках, связанных с приобретением иностранных ценных бумаг.
Приведенная информация и мнения составлены на основе публичных источников, которые признаны надежными, однако за достоверность предоставленной информации ООО «Компания БКС» ответственности не несёт. Приведенная информация и мнения формируются различными экспертами, в том числе независимыми, и мнение по одной и той же ситуации может кардинально различаться даже среди экспертов БКС. Принимая во внимание вышесказанное, не следует полагаться исключительно на представленные материалы в ущерб проведению независимого анализа. ООО «Компания БКС» и её аффилированные лица и сотрудники не несут ответственности за использование данной информации, за прямой или косвенный ущерб, наступивший вследствие использования данной информации, а также за ее достоверность.
Договорные условия, которые помогут снизить налоговые риски
Договорные гарантии добросовестности контрагента, которые важно знать
Почему важны договорные оговорки
В настоящее время мы наблюдаем существенное совершенствование системы налогового администрирования, которое в первую очередь направлено на:
— автоматизацию налогового контроля;
— стандартизацию налоговых проверок для обеспечения качества результата;
— разделение контрольных задач между подразделениями налоговых органов по критериям;
— побуждение налогоплательщика к самостоятельному уточнению налоговых обязательств и к отказу от «схем».
Причем налоговые органы при проведении контрольных мероприятий активно используют риск-ориентированный подход, приоритетным направлением которого является не наказание налогоплательщика за совершенные правонарушения, а предотвращения потерь доходов бюджета в будущем.
Пристальное внимание проверяющих приковано к договорным условиям каждого налогоплательщика, а особенно к добросовестности каждого его контрагента. Сегодня не нужно даже пояснять тот факт, что недобросовестные действия контрагента могут привести к серьезным финансовым последствиям по любой сделке, в том числе, к потере расходов и отказе в вычете НДС.
Поэтому вполне логично и разумно сыграть на опережение и не позволить контрагенту действовать недобросовестно. Существует достаточно много предупредительных мер, которые целесообразно применять на практике и в комплексе. Остановимся на некоторых из них, которые можно предусмотреть в договорах.
Заверение об обстоятельствах
В силу статьи 431.2 ГК РФ, сторона, которая при заключении договора (до или после его заключения) дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения, обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку. Конечно, предполагается, что сторона, предоставившая недостоверные заверения, знала, что другая сторона будет полагаться на такие заверения.
Какие заверения просить?
Необходимо получить заверения контрагента о достоверности тех данных, которые важны вам при заключении и исполнении договора. Например, контрагент гарантирует, что:
— является надлежащим образом учрежденным и зарегистрированным юридическим лицом;
— его исполнительный орган находится и осуществляет функции управления по месту нахождения (регистрации) юридического лица;
— для заключения и исполнения настоящего договора он получил все необходимые согласия, одобрения и разрешения, получение которых необходимо в соответствии с действующим законодательством РФ, учредительными и локальными документами;
— имеет законное право осуществлять вид экономической деятельности, предусмотренный договором (имеет соответствующий ОКВЭД);
— не существует законодательных, подзаконных нормативных и индивидуальных актов, локальных документов, а также решений органов управления, запрещающих контрагенту или ограничивающих его право заключать и исполнять настоящий договор;
— лицо, подписывающее (заключающее) договор от имени и по поручению контрагента, на день подписания (заключения) имеет все необходимые для такого подписания полномочия;
— контрагент не имеет задолженности по уплате налогов и сборов, ведет регистры налогового учета, а также своевременно представляет в налоговые и иные государственные органы отчетность в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ;
— все операции в соответствии с исполнением заключенного договора будут полностью отражены в первичных документах контрагента, учетных регистрах и в бухгалтерской, налоговой и иной отчетности, необходимой для представления в госорганы в соответствии с требованиями действующего законодательства;
— контрагент в рамках заключенного договора представит полностью соответствующие действующему законодательству РФ первичные документы, счета-фактуры и т.д.
В соответствии с вышеизложенным, рекомендуем в договоре с контрагентом делать также оговорку, что он гарантирует, что обязательства по сделке с ним будут исполнены лицом, заключившим договор.
А если ему будет позволительно привлекать соисполнителей, то также логично сделать оговорку, что за добросовестность привлеченных лиц он будет нести полную ответственность.
Заверения вашего контрагента будут способствовать тому, что он более ответственно будет относиться к исполнению контракта, а в случае нарушений заверений – привлечен к ответственности в виде уплаты штрафных санкций или возмещения убытка. К тому же, заверения могут существенно снизить накал споров с контролирующими органами в отношении реальности сделок.
Желательно, чтобы стороны все же изначально договорились, как будут решать вопрос в случае нарушений заверений – путем уплаты неустойки или возмещения убытков.
Необходимо обратить внимание, что когда речь заходит о возмещении убытков, то, как правило, их размер необходимо подтверждать документально. На практике это бывает достаточно сложно и хлопотно. Поэтому чаще всего стороны предпочитают решать вопрос путем уплаты неустойки.
Вариант договорных условий, если стороны договорились об уплате неустойки:
«Исполнитель гарантирует достоверность информации, представленной при заключении договора: реквизиты, Ф.И.О. и полномочия руководителя; наличие необходимой материально-технической базы и персонала для исполнения договора; достоверность лицензии. Заказчик вправе требовать от Исполнителя неустойку: при недостоверных сведениях о лицензии — 100 процентов от цены договора, при других недостоверных сведениях — 20 процентов от цены договора».
«В случае предоставления недостоверных заверений или в результате несоблюдения гарантий, предусмотренных договором, недобросовестная сторона обязуется компенсировать другой стороне в полном размере финансовые потери, вызванные доначислением налогов и сборов, в том числе в результате признания незаконным вычет входного НДС, предъявленного при приобретении товаров (работ, услуг) у недобросовестной стороны, а также иные финансовые потери, вызванные недобросовестным поведением контрагента».
Не забудьте сделать оговорку в отношении права удержания штрафных санкций
Конечно, введение штрафных санкций в отношении контрагента – мера действенная. Однако не всегда получается эти санкции взыскать на практике. Хочется напомнить, что при применении метода начисления по налогу на прибыль организации, доход должен быть признан при выполнении договорных условий независимо от реального получения денег. Чтобы избежать такой ситуации, когда денежные средства в оплату штрафа от контрагента еще не поступили, а доход уже признан, необходимо сделать оговорку, что вы имеете право взыскать с контрагента штрафную санкцию. В этом случае условие договора будет действовать уже неоднозначно. То есть вы на свое усмотрение можете взыскать санкцию и признать доход, а можете ее и не взыскивать – тогда и доход не признавать.
Необходимо позаботиться и о том, чтобы обязательства были исполнены надлежащему лицу
Так, в соответствии со ст. 312 ГК РФ, если иное не предусмотрено соглашением сторон и не вытекает из обычаев или существа обязательства, должник вправе при исполнении обязательства потребовать доказательств того, что исполнение принимается самим кредитором или уполномоченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования.
Конечно, полномочия можно подтвердить доверенностью. Однако иногда более удобно в договоре с должником указать лиц, которые могут выступать от имени кредитора (п. 4 ст. 185 ГК РФ). Для этого достаточно указать Ф. И. О., паспортные данные и полномочия представителя.
«От имени Покупателя все действия, предусмотренные настоящим Договором, вправе осуществлять менеджер ООО «Лютик» Иванов Иван Иванович (паспорт серии 1111 № 222222, выданный ОВД «Ленинский» г. Москвы 13 января 2000 г.)».
Цена договора и налоговые последствия. Риски безвозмездности
Цена договора вызывает пристальное внимание налоговых органов
Если речь идет о контролируемых сделках, то специальную проверку по контролю за соблюдением рыночности цен осуществляет ФНС России. В отношении иных сделок, которые не относятся к контролируемым, проверку проводят территориальные налоговые инспекции.
На правомерность такого подхода внимание налогоплательщиков обратили еще в 2012 году, когда активно обсуждались вопросы трансфертного ценообразования и многие ошибочно полагали, что под проверку будут подпадать только контролируемые сделки (Письмо Минфина от 18.10.2012 № 03-01-18/8-145, Письмо ФНС от 02.11.2012 №ЕД-4-3/18615). Надо отдать должное, что и Верховный суд подтвердил, что в рамках камеральных и выездных проверок налоговые органы могут проверять цены сделок, не относящихся к контролируемым (Решение ВС РФ от 01.02.16 №АКПИ15-1383).
Объектом проверки могут быть любые сделки и в первую очередь с взаимозависимыми лицами. Например, бартерные, безвозмездные, в натуральной форме. Аналогичные разъяснения есть в письмах Минфина от 08.07.2016 № 03-07-11/40217, от 18.10.2012 № 03-01-18/8-145 и ФНС от 27.11.2017 № ЕД-4-13/23938, от 02.11.2012 № ЕД-4-3/18615 и в Обзоре судебной практики, утвержденный Президиумом Верховного суда 16.02.2017.
Под особо пристальное внимание контролеров подпадают безвозмездные сделки. И это обусловлено тем, что безвозмездная передача товаров (работ, услуг) признается реализацией (п. 1 ст. 39 НК РФ). Поэтому продавцу товаров (работ, услуг) на реализацию исходя из рыночных цен необходимо будет начислить НДС (п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ). А покупателю признать доход – для исчисления налога на прибыль организаций (п. 8 ст. 250, п.п. 1 п. 4 ст. 271, п. 1 ст. 273 НК РФ). Подтвердил эту точку зрения также и Верховный суд (Определение Верховного Суда РФ от 26 августа 2019 г. N 303-ЭС19-14515). Конечно, из этих правил есть исключения, но они малочисленные.
Безвозмездные сделки привлекают особое внимание контролеров
По безвозмездным сделкам начислить налоги контролерам несколько проще, чем по тем, где налогоплательщиком установлена, пусть и символическая, но все же цена. Дело в том, что при наличии уже установленной цены более детально придется искать доказательства отклонений цены от рыночной, причем обосновывая идентичность, однородность и сопоставимость условий реализации.
Кстати, многие пропустили новацию, которая вступила в силу с 1 января 2020 года (п. 29 ст. 2 Закона от 29.09.2019 № 325-ФЗ). Теперь не нужно исключать основные средства, переданные в безвозмездное пользование, из состава амортизируемого имущества. То есть продолжаем начислять амортизацию, но не имеем права взять ее в уменьшение налогооблагаемой прибыли. Исключение – случаи, когда передать имущество в безвозмездное пользование организация обязана по закону. Это еще один аргумент в пользу того, что более оптимально все же не использовать безвозмездные сделки.
Беспроцентным займам быть
Достаточно часто возникает необходимость предоставить кому-либо и (или) получить беспроцентный займ, однако налоговые последствия беспроцентных займов для физических лиц четко прописаны в законодательстве (см. ст. 212 НК РФ), а для юридических лиц, к сожалению, нет. И это приводит к постоянным сомнениям и конфликтам. Но не все так плохо, как кажется.
Дело в том, что еще в 2004 году Высший Арбитражный Суд, анализируя номы ст. 41 НК РФ, где дается определение дохода для целей налогообложения, пришел к выводу, что применительно к физическим лицам в части исчисления НДФЛ (ст. 212 гл. 23 НК РФ) может быть доход в виде материальной выходы от экономии на процентах, а вот в рамках гл. 25 «Налог на прибыль организаций» законодательством такого объекта налогообложения в отношении юридических лиц не предусмотрено.
Неуплаченная сумма процентов доходом заемщика не признается. Сумму полученного беспроцентного займа при расчете налога на прибыль тоже не учитывают (ст. 41 и подп. 10 п. 1 ст. 251 НК). При получении беспроцентного займа увеличивать налоговую базу по налогу на прибыль организаций на сумму неуплаченных процентов не нужно. Разделяют эту точку зрения контролирующие ведомства (письма Минфина от 11.05.2012 № 03-03-06/1/239, от 18.04.2012 № 03-03-10/38, от 02.04.2010 № 03-03-06/1/224) и суды (постановления Президиума ВАС от 03.08.2004 № 3009/04, ФАС Поволжского округа от 25.11.2009 № А55-6151/2009, Северо-Кавказского округа от 28.03.2008 № Ф08-870/08-529А).
Будьте внимательны в отношении сделок, которые могут подпасть под контролируемые. Дело в том, что по долговым обязательствам любого вида, возникшим в результате сделок, признаваемых в соответствии с НК РФ контролируемыми сделками, доходом (расходом) признается процент, исчисленный исходя из фактической ставки с учетом положений разд. 5.1 НК РФ, если иное не установлено ст. 269 НК РФ (абз. 3 п. 1 ст. 269 НК РФ). Однако, сделки по предоставлению беспроцентных займов между взаимозависимыми лицами, местом регистрации либо местом жительства всех сторон и выгодоприобретателей по которым является Российская Федерация, не признаются контролируемыми. Следовательно, цены, примененные в указанных сделках, не могут контролироваться (пп. 7 п. 4 ст. 105.14 НК РФ), а займ без налоговых последствий может быть беспроцентным.
Налоговые риски особых условий перехода права собственности
Договором может быть предусмотрен особый порядок перехода права собственности (п. 1 ст. 223 ГК РФ). В сложной экономической ситуации многие организации этим пользуются, стараясь хоть как-то снизить риски потерь. Например, многие в договоре прописывают, что право собственности на товары переходит от продавца к покупателю только после их оплаты.
Если договором установлен особый порядок перехода права собственности, возникает ситуация, когда фактически товар уже находится у покупателя, а право собственности на него еще принадлежит продавцу. Обратите особое внимание, что в таком случае покупатель не вправе до перехода к нему права собственности распоряжаться этим товаром (ст. 491 ГК РФ), например, продать его или подарить. Дата передачи права собственности на товар от продавца соответствует дате получения права собственности у покупателя. Именно на эту дату в налоговом учете формируются первоначальная стоимость приобретенных ценностей (п. 2 ст. 254 и п. 1 ст. 257 НК РФ). Соответственно до этой даты расходы по приобретению товара в налоговом учете отражать очень рискованно.
Это правило применяется, если иное не предусмотрено законом или договором, либо не вытекает из назначения и свойств товара. То есть стороны в договоре купли-продажи могут установить, что покупатель имеет право распоряжаться товаром до перехода к нему права собственности на товар. Но такие условия сторонами договора определяются крайне редко и, к сожалению, порядок налогового учета расходов в подобной ситуации законодательством не урегулирован.
У продавца тоже могут возникнуть риски. Для организаций, определяющих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль методом начисления, датой получения дохода является день реализации товара (п. 3 ст. 271 НК РФ). Реализацией товаров согласно пункту 1 статьи 39 НК РФ признается передача права собственности на товар. Поэтому в налоговом учете выручка от реализации товара не отражается до перехода права собственности на товар. До этого момента товары должны числиться в составе отгруженных, но не реализованных. Но договор – это намерение сторон. А вот, что и как было сделано во исполнение этого договора, налоговые органы смотрят по факту. Старайтесь не допустить ситуации, когда стороны договорились о передаче права собственности после оплаты товара, но фактически продавец позволил покупателю это сделать до оплаты. У продавца возникают риски признания дохода именно на дату фактического перехода права собственности на товар. И эту практику поддерживают суды.
Так, в п. 7 Обзора практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений главы 25 НК РФ (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 98), изложена следующая позиция.
Если до перехода права собственности поставщик не контролирует наличие и сохранность товара у покупателя, товар нельзя отличить от собственного имущества покупателя и покупатель перепродает товар, то реализацию надо признавать на дату передачи товара. Президиум ВАС счел, что в таком случае фактические отношения сторон направлены на передачу права собственности вместе с товаром. И налоговые последствия должны соответствовать фактическому положению вещей.
С НДС ситуация иная. Объект налогообложения НДС, как известно, тоже реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ (пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ). Но алгоритм определения налоговой базы при реализации установлен непосредственно ст. 167 НК РФ, и НДС придется начислять в случае получения предоплаты от контрагента или отгрузки товара, даже если это произойдет до момента перехода права собственности. То, что обязанность по исчислению налога на добавленную стоимость у продавца возникает на дату отгрузки товаров независимо от момента перехода права собственности, установленного договором, Минфин очень подробно разъяснил в письме от 24 января 2019 г. N 03-07-11/3850.
Бухгалтеру очень внимательно необходимо смотреть условия каждого договора, чтобы не допустить нарушений налогового законодательства.