увольнение последним днем отпуска по уходу за ребенком до 3 х лет
Как остаться на работе после декрета, если работодатель против?
Ситуация, скажем честно, не очень. Работала я, работала, потом узнала, что беременна. Продолжила трудиться, как примерный сотрудник, и ушла в декрет за 10 дней до родов. Хотела показать, что я хорошая и работать могу.
На словах договорились с руководителем, что в декрете буду посильно помогать. Но я не смогла. Как оказалось, без бабушек и нянь это невозможно. В итоге полтора года отсидела в декрете и тосковала по работе. Только вроде сядешь помочь — ребенок требует внимания.
Как меня защищает трудовой кодекс? Имею я какие-то права остаться на работе после выхода из декрета? Вариант сидеть в декрете до трех лет не рассматриваю: нужны деньги, а с полутора до трех лет ребенка их не платят.
Александра, работодатель не может уволить женщин с детьми до трех лет по своей инициативе. Есть исключения, но это не ваш случай.
Без вашего желания и достаточных оснований уволить вас не могли. «Не помогали в декрете» — это не аргумент: вы и не должны были этого делать. Договориться с работодателем об увольнении можно в любой момент, но на условиях, которые вас устраивают.
Расскажу, какие права у вас есть по трудовому кодексу и что вы можете сделать сейчас, чтобы их защитить.
Декрет или отпуск по уходу за ребенком?
Понятия «декрет» в трудовом законодательстве нет. Обычно декретом называют отпуск по беременности и родам.
Впервые обязанность работодателя освобождать женщин от работы за восемь недель до родов и восемь недель после родов и платить пособие за этот период установил Всероссийский центральный исполнительный комитет в 1917 году. Документы ВЦИК назывались декретами, поэтому так стали называть и этот отпуск.
Сейчас декретным часто называют и другой отпуск — по уходу за ребенком до полутора или трех лет. Как я понимаю, вас уволили после отпуска по уходу за ребенком до полутора лет.
Когда женщина может выйти на работу из отпуска по уходу за ребенком
Пока женщина находится в отпуске по уходу за ребенком до трех лет, трудовой кодекс сохраняет за ней рабочее место. Это означает, что должность числится за женщиной и она в любой момент может приступить к работе. Вместо нее трудовые обязанности может выполнять только временный сотрудник.
В период отпуска по уходу за ребенком женщина вправе в любой момент выйти на работу. Если работница хочет и может выполнять трудовые обязанности, работодатель должен допустить ее к работе. Для этого достаточно написать заявление и указать в нем, с какой даты сотрудница выйдет. Более того, даже если женщина не напишет заявление и просто придет в офис и потребует предоставить ей работу, работодатель должен это сделать.
Если ребенку еще не исполнилось полтора года, есть одна особенность. Когда женщина выходит на работу на полный рабочий день, она теряет право на пособие по уходу за ребенком. С даты начала работы она будет получать только зарплату.
Можно получать одновременно и пособие, и часть зарплаты. Это получится, если не прерывать отпуск по уходу за ребенком и приступить к работе на условиях неполного рабочего времени или на дому. Но на такие условия и режим работы должен согласиться работодатель — одного заявления будет недостаточно.
Если ребенку исполнилось полтора года, пособие женщина уже не получает, и можно не учитывать нюансы, которые влияют на выплаты. По закону женщина вправе в любой момент выйти на работу на полный рабочий день, как вы и сделали. Работодатель не должен этому препятствовать и тем более угрожать увольнением.
Временных сотрудников работодатель может или перевести на другую работу, если хочет оставить их в компании, или уволить. Для такого увольнения есть основание: постоянный работник приступил к работе, а значит, срок трудового договора временного работника истек. Поэтому тут ваш работодатель тоже неправ.
Как победить выгорание
Когда работодатель может уволить женщину с ребенком до трех лет
Женщину, которая находится в отпуске по уходу за ребенком и не работает, работодатель может уволить только:
Уволить женщину по своей инициативе, кроме случая ликвидации, работодатель не может. Это запрещено законом.
Женщине, которая вышла на работу до трехлетия ребенка, по закону положены гарантии при увольнении. В любой момент она может написать заявление об увольнении по собственному желанию или заключить с работодателем письменное соглашение об увольнении. А вот сам работодатель может уволить женщину с малолетним ребенком только в исключительных случаях.
Вот по каким основаниям и при каких условиях работодатель может уволить женщину с ребенком до трех лет:
При этом любое увольнение должно быть законным и обоснованным. Это значит, что работодатель:
В вашем случае вы были вправе выйти на работу, и работодатель не должен был вам препятствовать. На момент, когда вы хотели приступить к работе, компания не ликвидировалась. Других оснований вас уволить у работодателя не было, тем более по статье: во время отпуска по уходу за ребенком вы не должны были исполнять трудовые обязанности — вас нельзя уволить за такое неисполнение.
В то же время вы могли заключить соглашение об увольнении. Но можно было сделать это на более выгодных для вас условиях, чтобы это соглашение действительно отражало волю обеих сторон, как того требует закон.
Что делать, если уволили незаконно
Незаконное увольнение можно оспорить в суде. В трудовую инспекцию со спором об увольнении обращаться бесполезно, так как государственные инспекторы не вправе рассматривать споры.
В случае успеха в суде можно:
Чтобы обратиться с иском о признании увольнения незаконным, есть месяц со дня, когда работодатель выдал трудовую книжку или вручил копию приказа об увольнении. Платить госпошлину не нужно.
Можно подать иск и позже, но если ответчик заявит о пропуске срока исковой давности, а вы не докажете, что у вас были уважительные причины для пропуска, то суд прекратит производство по делу.
В суде каждая сторона должна доказать обстоятельства, на которые ссылается. И споры о незаконном увольнении не исключение. Если женщина в суде заявляет, что ее вынудили подписать соглашение об увольнении и не дали выйти на работу из отпуска по уходу за ребенком, она должна это доказать. Работодатель в суде будет утверждать, что работница подписала соглашение по своей воле. Шансы оспорить это есть тогда, когда есть доказательства принуждения. К сожалению, доказать, что вас заставили уволиться, сложно, и вашему работодателю, скорее всего, все сойдет с рук.
На какие выплаты вы можете рассчитать
Если решите не судиться с работодателем или выиграть спор не получится, совсем без денег вы не останетесь. Вот какие выплаты вы можете оформить.
Как я уже сказала, пособие по уходу за ребенком получают только до его полутора лет. Но при определенных обстоятельствах один из родителей может получать выплату на ребенка до трех лет.
Выплату могут получать как работающие, так и неработающие граждане, ребенок у которых родился после 1 января 2018 года.
Размер выплаты — это размер регионального прожиточного минимума для детей за второй квартал года, который предшествовал году обращения за выплатой.
Заявление можно подавать, если размер среднедушевого дохода семьи не превышает двукратную величину регионального прожиточного минимума трудоспособного населения за второй квартал предшествующего года.
При расчете дохода учитывают доходы семьи за последние 12 месяцев, которые предшествуют шести календарным месяцам перед месяцем подачи заявления, до вычета налогов.
Так, если подавать заявление в марте 2021 года, будут учитывать доход с сентября 2019 года по август 2020 года.
Постановление правительства Москвы от 25.08.2020 № 1351-ПП «Об установлении величины прожиточного минимума в городе Москве за II квартал 2020 г.»PDF, 556 КБ
Если подать заявление, пока ребенку не исполнилось полгода, выплату назначат со дня его рождения. Если заявление подано, когда с момента рождения прошло больше шести месяцев, ежемесячную выплату назначат с даты подачи заявления.
В Т—Ж есть целая подборка статей о выплатах на детей. Почитайте, возможно, вы можете претендовать и на другие пособия и льготы.
Что делать? Читатели спрашивают — эксперты Т—Ж отвечают
Как оформить декретный отпуск
Памятка для матери
Декретным отпуском обычно называют отпуск по беременности и родам. А иногда — и отпуск по уходу за ребенком до полутора или трех лет.
По закону это два разных отпуска — для них понадобятся разные документы. Сроки, правила оформления и пособия по ним тоже различаются.
Мы уже писали, как рассчитать декретные выплаты и как выйти из декрета. В этой статье разберем, как правильно уйти в декретный отпуск. Отпуск по беременности и родам я буду сокращенно называть БиР, а по уходу за ребенком — УзР.
Правила оформления
В законах нет пошаговой инструкции, как оформить отпуска по БиР и по УзР, но в разных нормативных актах прописано, кто и в какие сроки может уйти в декретный отпуск, как назначается пособие и какие понадобятся документы.
Право на отпуск по БиР, а затем и по УзР гарантировано трудовым кодексом.
Уйти в отпуск по БиР может только беременная женщина: его оформляют на основании больничного листа. Его выдают на 30-й неделе беременности, а если женщина ждет двойню или больше — на 28-й неделе.
В отпуск по УзР может уйти как родившая женщина, так и отец, бабушка, дедушка или другой родственник, который ухаживает за малышом.
Список необходимых документов для оформления декретного отпуска
Декретный больничный лист в бумажном виде обычно выдает врач акушер-гинеколог. При его отсутствии — врач общей практики, а при отсутствии врача — фельдшер.
Если женщина трудится у нескольких работодателей, ей должны дать несколько больничных листов по каждому месту работы.
Также, например, два листка нетрудоспособности понадобятся, если женщина совмещает работу по трудовому договору и предпринимательскую деятельность. Один из них она напрямую передаст в ФСС, чтобы получить пособие по БиР как ИП, если добровольно уплачивает взносы на соцстрахование.
Декретный больничный лист в электронном виде оформляет врач с письменного согласия женщины. Это возможно, если и медицинское учреждение, и работодатель подключены к системе электронных больничных. Если работодатель не наладил электронное взаимодействие с ФСС, врач оформляет бумажный больничный лист.
Сразу после заполнения и подписания врач отправляет электронный больничный в ФСС. А женщине на руки дают бумажный талон, в котором указаны все нужные реквизиты: номер больничного, кто выдал, период нетрудоспособности.
Бухгалтер по месту работы, зайдя на сайт ФСС, заполняет свою часть больничного листа — стаж и среднедневной заработок работника — и рассчитывает размер пособия.
Заявление на декретный отпуск. На работе женщину обычно просят написать заявление на отпуск по БиР и приложить к нему больничный лист, если он оформлен на бумаге.
Если больничный электронный, к заявлению женщина прикладывает талон, выданный врачом.
Справка о доходах с мест работы за предыдущие 2 года понадобится, если у этого работодателя женщина проработала меньше трех лет. Этот документ нужен для расчета пособия.
Приказ о выходе в декрет издают по заявлению женщины. Можно использовать унифицированную форму Т-6 либо разработать свою форму приказа.
Продолжительность отпуска
Отпуск по БиР и отпуск по УзР длятся строго определенное количество дней.
По беременности и родам. Сколько дней женщина пробудет на больничном по БиР, зависит от того, как прошли роды и сколько детей у нее родились.
Отработка 2 недель при увольнении в декрете
Я нахожусь в декретном отпуске (от полутора до трех лет), собираюсь перейти на другую работу. Я — учитель. Нужно ли мне отрабатывать две недели при увольнении? За какое время лучше писать заявление, если хочу уволиться одним числом, а следующим устроиться на новую работу?
В данной ситуации речь идет об отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет (ст. 256 Трудового кодекса РФ). На время этого отпуска на работника распространяются трудовые права и гарантии, предусмотренные ст. 256, 259, 261, 298 ТК РФ. Кроме этого, согласно требованиям ч. 6 ст. 81 ТК РФ во время такого отпуска работник не может быть уволен по инициативе работодателя.
Сам же работник может реализовать свое право на увольнение, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее чем за две недели (ст. 80 ТК РФ). По истечении срока предупреждения об увольнении работник имеет право прекратить работу. Увольнение в более короткий срок допустимо в случае невозможности продолжения работником работы (зачисление в образовательную организацию, выход на пенсию и другие случаи), к которым желание поменять место работы не относится (ч. 3 ст. 80 ТК РФ).
Как пояснил Роструд в письме от 05.09.2006 № 1551-6, предупредить работодателя об увольнении работник может не только в период работы, но и в период нахождения в отпуске и в период временной нетрудоспособности. При этом дата предполагаемого увольнения может приходиться также на указанные периоды.
Таким образом, если работник предупредит работодателя об увольнении в период отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет (не менее чем за две недели до его окончания), следующие две недели до даты увольнения работник также будет находиться в отпуске.
Сложная ситуация с увольнением работника в отпуске по уходу за ребенком.
Как быть в ситуации, когда принятая на период отпуска по уходу за ребенком сотрудница уходит в декрет, на ее место принимается еще один сотрудник по срочному договору, а основной работник решает уволиться? У кого из двух срочников есть преимущество для занятия должности по бессрочному трудовому договору?
Когда сотрудница уходит в отпуск по беременности и родам, а затем в отпуск по уходу за ребенком, у работодателя, помимо оформления всех необходимых документов, возникает вопрос: кто будет замещать сотрудницу на этот период? Чаще всего на временно свободное место принимают по срочному трудовому договору новичка.
Однако и он может уйти в декрет, и поиски замещающего сотрудника начинаются заново. Предположим, замену нашли, но основной работник решает уволиться. И тут активизируются временные, претендуя на постоянное место работы. Имеют ли они приоритет? Может ли работодатель отказать им в заключении трудового договора на неопределенный срок и принять новичка «с улицы»? Давайте разбираться.
На основании ст. 255 ТК РФ женщинам по их заявлению и на основании выданного в установленном порядке листка нетрудоспособности предоставляются отпуска по беременности и родам продолжительностью от 70 до 110 дней в зависимости от течения беременности и родов. А согласно ст. 256 ТК РФ по заявлению женщины ей предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет. При этом на время названных отпусков за сотрудниками сохраняется место работы.
Довольно часто для замещения работницы, ушедшей в отпуск по беременности и родам, принимают новичка по срочному трудовому договору. Напомним, что ст. 59 ТК РФ позволяет установить срок трудовых отношений лишь в определенных случаях, в частности, это можно сделать на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы.
В силу ч. 3 ст. 79 ТК РФ трудовой договор, заключенный на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, прекращается с его выходом на работу.
В ситуации, изложенной выше, решил уволиться основной работник. Соответственно встает вопрос: как быть с временными сотрудницами, одна из которых также находится в отпуске по беременности и родам?
В ЧЕМ СЛОЖНОСТЬ СИТУАЦИИ?
Если работник, находящийся в отпуске по уходу за ребенком, увольняется, не выходя из отпуска, возникает затруднение: получается, что нет оснований для расторжения трудового договора с временными сотрудниками. То есть уволить работницу, которая находится в отпуске по уходу за ребенком (первый временный сотрудник), и работницу, выполняющую работу по срочному договору (второй временный сотрудник), нельзя, поскольку событие, с которым закон связывает истечение срока трудового договора – выход на работу основного работника, – так и не наступило и уже не наступит.
Отметим, что установление факта реального выхода на работу основного работника в связи с досрочным окончанием отпуска по уходу за ребенком является юридически значимым для правильного разрешения дел о восстановлении на работе сотрудников, уволенных по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (Апелляционное определение Новосибирского областного суда от 25.08.2016 по делу № 33 8531/2016). При этом суды практически всегда исследуют данное обстоятельство и в случае установления такого факта восстанавливают уволенных срочников.Вопрос о трансформации трудовых договоров заменяющих сотрудниц (из срочных в бессрочные) по правилам ч. 4 ст. 58 ТК РФ тоже не может быть разрешен, поскольку опять таки отсутствует событие, с которым связывается окончание срока действия договора.
Получается, что уволить работниц, оформленных по срочным трудовым договорам на время отсутствия сотрудника, за которым сохраняется место работы, нельзя.
К сведению.
Если бы основная сотрудница вышла из отпуска по уходу за ребенком хотя бы на один день, например, в день, обозначенный в заявлении на увольнении как последний рабочий, в таком случае у работодателя были бы все основания расторгнуть срочные трудовые договоры, в том числе и с женщиной, находящейся в отпуске по беременности и родам, если та не попросила в письменном виде о продлении срока договора до окончания отпуска. А это позволяет ей сделать ст. 261 ТК РФ.
КТО ЗАЙМЕТ ВАКАНТНУЮ ДОЛЖНОСТЬ?
Поскольку обе сотрудницы принимались по срочным трудовым договорам на период отсутствия основной работницы, находящейся в отпуске по уходу за ребенком, никакого приоритета в вопросе, кто же будет теперь основным работником, нет.
Законодательно данный вопрос никак не урегулирован. Логичнее было бы, чтобы место основного работника заняла женщина, которая первой принята по срочному договору для замещения отсутствующей. Однако она находится в отпуске по беременности и родам и, скорее всего, как показывает практика, вслед за ним уйдет в отпуск по уходу за ребенком. Поэтому логично, что работодатель решит вопрос на свое усмотрение.
К сведению.
Работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) (п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»).
На наш взгляд, оптимальным является следующий вариант. Работнице, с которой был заключен первый срочный трудовой договор и которая в настоящее время находится в отпуске по беременности и родам, нужно предложить перейти на постоянную работу, то есть заключить с ней соглашение в соответствии со ст. 72 ТК РФ, которым условие о сроке трудового договора признать утратившим силу. Составлять какой либо приказ необходимости нет.
Исправлять приказ о приеме на работу также не надо. Запись о преобразовании срочного трудового договора в договор на неопределенный срок в трудовую книжку не вносится. Со второй работницей, которая также трудится по срочному договору, предлагаем тоже заключить соглашение о внесении изменений в трудовой договор, согласно которым срок ее договора будет заканчиваться в момент выхода на работу из отпуска по уходу за ребенком первой сотрудницы.
По нашему мнению, такая расстановка не нарушит права ни одной из работниц-срочниц: первая продолжает находиться в отпуске по беременности и родам и работодатель ее не увольняет, а вторая работает до выхода ее из отпуска, то есть фактически трудится на тех же условиях, что и принималась на работу.
Вместе с тем вторая сотрудница может не согласиться с изменениями. Но в таком случае точку в споре поставит лишь суд.
Если же на место основного работника взять вторую срочницу, то как поступить с сотрудницей, которая выйдет на работу после окончания отпуска по беременности и родам? Оснований для увольнения у нее не будет.
МОЖЕТ ЛИ РАБОТОДАТЕЛЬ ПРИНЯТЬ ВМЕСТО УВОЛЕННОГО ОСНОВНОГО РАБОТНИКА НОВИЧКА, ТАК СКАЗАТЬ «С УЛИЦЫ»?
Если основная работница вышла из отпуска по уходу за ребенком, а затем уволилась, то у работодателя есть основания для увольнения временных работников, с которыми были заключены трудовые договоры на период нахождения основного в отпуске.
Если же основная работница из отпуска не выходила и увольнение было осуществлено в период отпуска, то взять новичка у работодателя не получится, поскольку оснований для увольнения срочных сотрудников не имеется. Значит, придется решать вопрос о замещении основного места одной из них.
Как видим, заключение срочного трудового договора на период отсутствия сотрудника, за которым сохраняется место работы, доставляет работодателям немало головной боли. Но поскольку рассматриваемая ситуация не имеет законодательного разрешения, работодатель самостоятельно определяет, кого из сотрудниц принять на место уволившегося основного работника. И лучше все эти вопросы решать с сотрудницами полюбовно. Ну а если прийти к согласию не удалось, то верность принятых решений или их ошибочность может оценить лишь суд.
Внимание! Работник в отпуске по уходу за ребенком.
Работники, находящиеся в отпуске по уходу за ребенком, могут
выйти на работу и трудиться на условиях неполного рабочего времени, причем работодатель не вправе отказать им в установлении такого режима работы. Поработав, они могут понять, что им тяжело совмещать работу и уход за ребенком, и снова уйти в отпуск или вовсе принять решение об увольнении. И все бы ничего, но зачастую у таких работников остаются неиспользованные отпуска. Как быть – предоставить отдых с последующим увольнением или выплатить за него компенсацию? Как рассчитать отпускные или компенсацию, подлежащую выплате при увольнении? На эти и некоторые другие вопросы ответим в статье.
Коротко об отпуске по уходу за ребенком.
На основании ст. 256 ТК РФ по заявлению женщины ей предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. Еще такой отпуск может быть использован полностью или по частям отцом ребенка, бабушкой, дедом, другим родственником или опекуном, фактически осуществляющим уход за ребенком. На период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы (должность) и ему выплачивается пособие по государственному социальному страхованию.
По заявлению женщины или лиц, фактически ухаживающих за ребенком, они, находясь в отпусках по уходу за ребенком, могут работать на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение пособия. Данные отпуска засчитываются в общий и непрерывный трудовой стаж, в стаж работы по специальности (за исключением случаев досрочного назначения страховой пенсии по старости).
По общему правилу после отпуска сотрудница выходит на работу. Однако в отпуске она может принять решение об увольнении и обратиться к работодателю с соответствующим заявлением. В таком случае возможны несколько вариантов развития событий.
Предоставляем отпуск.
Статья 260 ТК РФ предусматривает право женщины на ежегодный оплачиваемый отпуск независимо от стажа работы у данного работодателя:
При этом женщина может использовать все отпуска – как за текущий рабочий год, так и за предшествующие годы. Чтобы точно рассчитать количество дней отпуска, полагающихся женщине после отпуска по уходу за ребенком, нужно определить стаж для предоставления отпуска. Напомним, что правила его подсчета установлены ст. 121 ТК РФ.
В частности, в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, помимо времени фактической работы включается:
А вот время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не включается. Соответственно будут изменены границы рабочего года.
Чтобы было понятнее, давайте рассмотрим пример.
Пример:
За очередной рабочий год (с 02.03.2015 по 01.03.2016) работнице был предоставлен ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 28 календарных дней – с 06.04.2015 по 05.05.2015. С 19.05.2015 женщина находилась в отпуске по беременности и родам 140 дней. По окончании этого отпуска она оформила отпуск по уходу за ребенком, в котором находилась с 06.10.2015 по 26.06.2017.
Поскольку отпуск по уходу за ребенком не включается в стаж, дающий право на ежегодный отпуск, рабочий год работницы изменится. Период с 06.10.2015 по 01.03.2016, составляющий 147 календарных дней, из рабочего года исключается. Поэтому необходимо скорректировать рабочий год, увеличив его на соответствующее число дней. Для этого к дате выхода работницы из отпуска по уходу за ребенком следует прибавить дни, не вошедшие в рабочий год. В рассматриваемом случае он закончится 20.11.2017 (147 календарных дней начиная с 27.06.2017). Следующим рабочим годом будет считаться период с 28.11.2017 по 27.11.2018.
После выхода работницы из отпуска по уходу за ребенком следующий ежегодный отпуск может быть предоставлен ей после наступления нового рабочего года, то есть не ранее 28.11.2017.
Если перед отпуском по уходу за ребенком у сотрудницы наступил следующий рабочий год и за него ежегодный отпуск не предоставлялся, то он по окончании отпуска по уходу за ребенком предоставляется в полном объеме по заявлению женщины. Однако все‑таки необходимо определить окончание рабочего года, ведь его границы меняются (в связи с исключением из стажа отпуска по уходу за ребенком). Делается это так же, как показано в примере, – к дате выхода из отпуска по уходу за ребенком прибавляются дни, не вошедшие в новый рабочий год.
Варианты с увольнением.
Действительно, нередко работники после отпуска по уходу за ребенком желают уволиться. Иногда они выходят на работу, просят предоставить ежегодный отпуск и лишь потом увольняются. А иногда, еще находясь в отпуске по уходу за ребенком, направляют работодателю заявление об увольнении по собственному желанию с расчетом, что последний день отпуска будет днем увольнения. Рассмотрим возможные варианты.
Отпуск с последующим увольнением.
Согласно ст. 127 ТК РФ по письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением. То есть у работника есть право написать заявление с просьбой об отпуске, а у работодателя – предоставить его или отказать. Отметим, что названная норма не ограничивает количество дней отпуска, которые могут быть предоставлены работнику.
Предположим, у сотрудницы есть 55 дней неиспользованного отпуска. Она может попросить о предоставлении всех этих дней или части. Если сотрудница захочет взять, допустим, половину неиспользованного отпуска и работодатель согласен, за остальные дни необходимо выплатить ей компенсацию при увольнении. Для этого сотрудница должна написать заявление с соответствующей просьбой. Специальных требований к данной процедуре нет. Можно написать два отдельных заявления – одно об увольнении, а другое об отпуске с последующим увольнением. А можно одно. Приведем пример.
Директору ООО «Лампа»
от бухгалтера Токовой Е. П.
Прошу предоставить мне ежегодный оплачиваемый отпуск с 08.11.2017 продолжительностью 21 календарный день с последующим увольнением по собственному желанию.
Особенностью предоставления отпуска с последующим увольнением является то, что днем увольнения в данном случае будет последний день отпуска, а все расчеты с работником и оформление увольнения должны производиться в последний день работы до ухода в отпуск. На это обращал внимание и Роструд в Письме от 24.12.2007 № 5277‑6‑1.
Важный нюанс: когда работник уйдет в отпуск, он уже не сможет воспользоваться правом на отзыв заявления об увольнении, установленным ст. 80 ТК РФ. В Определении КС РФ от 25.01.2007 № 131‑О-О отмечено: работодатель, чтобы надлежаще исполнить закрепленную ТК РФ (ст. 84.1, 136 и 140) обязанность по оформлению увольнения и расчету с увольняемым, должен исходить из того, что последним днем работы сотрудника является не день его увольнения (последний день отпуска), а день, предшествующий первому дню отпуска.
Таким образом, если женщина подала заявление о предоставлении отпуска с последующим увольнением, находясь в отпуске по уходу за ребенком, заблаговременно, все действия, связанные с увольнением и оформлением ежегодного отпуска, должны быть совершены в последний день отпуска по уходу за ребенком, в том числе выдача трудовой книжки. Кстати, лучше пригласить сотрудницу явиться за ней на работу либо попросить дать письменное согласие на отправку этого документа по почте.
Если же женщина по окончании отпуска по уходу за ребенком вышла на работу и в тот же день написала заявление с просьбой о предоставлении отпуска с последующим увольнением, рекомендуем учитывать сроки выплаты отпускных. Помните, что они должны быть выплачены сотруднице не позднее чем за три дня до начала отпуска. Соответственно, если она вышла на работу, например, 08.11.2017 и написала заявление, то отпуск с последующим увольнением рекомендуем предоставить не ранее 11.11.2017 (с учетом трех дней на выплату отпускных). Если сотрудница не желает приходить эти три дня на работу, можно оформить по ее заявлению на это время неоплачиваемый отпуск. Соответственно все действия по увольнению должны быть совершены 10.11.2017.
К сведению:
Отпуск без сохранения заработной платы может быть предоставлен сотруднице только на основании ее письменного заявления и с согласия работодателя. При этом следует помнить, что если сотруднице полагались неоплачиваемые отпуска в силу закона, например, как инвалиду, в случае их неиспользования они не переносятся на следующие года, а «сгорают».
Увольнение по собственному желанию.
Представим ситуацию. Женщина, находясь в отпуске по уходу за ребенком, написала заявление с просьбой об увольнении по собственному желанию. Вопрос о предоставлении отпуска уже не стоит – за неиспользованные его дни выплачивается компенсация. Подсчитав дни неиспользованного отпуска, обратите внимание на дату заявления об увольнении. Почему она важна? Потому что ст. 80 ТК РФ установлен двухнедельный срок уведомления работодателя о желании расторгнуть трудовой договор. По соглашению между работником и работодателем трудовой договор может быть расторгнут и до истечения срока предупреждения об увольнении. Однако если работодатель против досрочного увольнения, а срок уведомления выходит за пределы отпуска по уходу за ребенком, сотрудница должна выйти на работу и доработать до дня увольнения. Например, отпуск по уходу за ребенком заканчивается 30.11.2017. Женщина подала заявление об увольнении 20.11.2017, не указав желаемую дату прекращения трудовых отношений, следовательно, днем увольнения будет 04.12.2017. В таком случае она должна выйти на работу 01.12.2017. Невыход работодатель может расценить как прогул.
Как рассчитать отпускные или компенсацию?
Вне зависимости от выбранного варианта прекращения трудовых отношений – с предоставлением отпуска или без такового, работодателю необходимо рассчитать и выплатить отпускные или же компенсацию за неиспользованный отпуск.
Как их рассчитать? Напомним, что на время отпуска за сотрудником сохраняется средний заработок. Обратимся к ст. 139 ТК РФ, согласно которой средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев путем деления суммы начисленной заработной платы на 12 и на 29,3 (среднемесячное число календарных дней).
Отпускные выплачиваются не позднее чем за три дня до начала отпуска, компенсация за неиспользованный отпуск – в день увольнения.
Но если женщина увольняется после отпуска по уходу за ребенком, получается, что последние 12 месяцев у нее не было зарплаты. В таком случае небходимо воспользоваться Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 № 922. Пунктом 6 данного Положения предусмотрено: если сотрудник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период или за период, превышающий расчетный период, либо этот период состоял из времени, исключаемого из расчетного периода в соответствии с п. 5 Положения, средний заработок определяется исходя из суммы зарплаты, фактически начисленной за предшествующий период, равный расчетному.
В пункте 5 Положения сказано, что при исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также не учитываются начисленные за это время суммы, если:
У работницы не было фактически начисленной зарплаты и отработанных дней в расчетном периоде – 12 календарных месяцев, следовательно, для расчета среднедневного заработка для исчисления компенсации за неиспользованный отпуск или отпускных следует взять период, равный 12 месяцам, и заработную плату до начала отпусков по беременности и родам, по уходу за ребенком.
Пример 2:
Сотрудница работает в компании с 02.04.2011. Ей полагается ежегодный основной оплачиваемый отпуск продолжительностью 28 календарных дней. С 11.09.2014 по 28.01.2015 сотрудница находилась в декретном отпуске, с 29.01.2015 – в отпуске по уходу за ребенком. 25.11.2017, в последний день отпуска по уходу за ребенком, она увольняется по собственному желанию. За первые три рабочих года (с 02.04.2011 по 01.04.2014) ежегодные отпуска предоставлены полностью. За рабочий год, начавшийся с 02.04.2014, отпуск не предоставлялся.
Первым делом посчитаем количество дней неиспользованного отпуска, за которые необходимо выплатить компенсацию. Отпускной стаж составляет 3 года 9 месяцев 26 дней (с 02.04.2011 по 28.01.2015). 26 дней округлим до полного месяца, отпускной стаж принимаем равным 3 годам и 10 месяцам. За это время сотруднице полагаются 107,33 дня (3 г. х 28 дн. + 10 мес. x 28 дн. / 12 мес.). Поскольку ей были предоставлены отпуска за 3 года – 84 дня, компенсации подлежат 23,33 дня (107,33 ‑ 84).
День увольнения – 25.11.2017, следовательно, для расчета компенсации за неиспользованный отпуск необходимо взять период с 01.11.2016 по 31.10.2017. Однако в этот период у сотрудницы не было заработка, поскольку она находилась в отпуске по уходу за ребенком. Соответственно этот период нужно заменить на 12 месяцев и исходить из заработной платы до начала отпусков по беременности и родам и по уходу за ребенком – с 01.09.2013 по 31.08.2014.
За расчетный период сотрудница была в отпуске 28 дней (с 01.09.2013 по 28.09.2014). Предположим, за данный период ей начислены зарплата в сумме 400 000 руб. и отпускные в сумме 34 000 руб. Рассчитаем средний дневной заработок для компенсации.
В расчетном периоде сотрудница полностью отработала 11 месяцев. В сентябре отработанными считаются 2 дня (29 и 30 сентября). Соответственно общее количество отработанных дней в расчетном периоде – 324,25 (29,3 дн. х 11 мес. + 2 дн. / 30 дн. х 29,3 дн.).
Средний дневной заработок составит 1 233,62 руб. (400 000 руб. / 324,25 дн.).
Компенсация за неиспользованный отпуск составит 28 780,35 руб. (1 233,62 руб. х 23,33 дн.).
Подведем итог.
Трудовым законодательством работникам предоставлено право использовать по окончании отпуска по уходу за ребенком ежегодный отпуск. Если работник решит уволиться, то он получит компенсацию за все неиспользованные оплачиваемые отпуска. Если работник во время отпуска по уходу не трудился, для расчета отпускных или компенсации необходимо взять период, равный 12 месяцам, и заработную плату до начала отпусков по беременности и родам и по уходу за ребенком.