дедлоки в корпоративном праве
Deadlock: пленум ВС пояснил, когда корпоративный конфликт ведет к ликвидации фирмы
В ходе прошедшего на прошлой неделе Пленума Верховного суда РФ обсудили проект постановления о применении части первой Гражданского кодекса (ГК). Наряду со множеством спорных вопросов правоприменения, возникших в связи с последними поправками в ГК, в объёмном документе – 136 пунктов на 47 страницах – коснулись и конфликтов, парализующих работу компании – так называемых «дедлоках». О том, что делать в этой ситуации и поможет ли суд выйти из управленческого тупика – в материале Право.Ru.
Как зайти в тупик
Что происходит с компанией, где каждый из двух владельцев имеет 50 % доли в уставном капитале и разные мнения по поводу стратегии построения светлого будущего фирмы? Тупик в управлении корпорацией, или так называемый «дедлок» – достаточно частая ситуация для корпоративного права, самым банальным разрешением которой становится, пожалуй, разделение бизнеса – каждый остается при своём.
Возникают управленческие тупики, как правило, от недальновидности – бизнес-партнеры, как супруги, нередко рассчитывают, что серьёзных разногласий удастся избежать, и сторонятся «брачного контракта» – корпоративного договора, в котором оговаривался бы порядок действий в сложной ситуации и варианты выхода из бизнеса. И хотя предвидеть возможный конфликт всегда проще, чем пытаться разрешить его в его острой фазе, часто право остается единственным средством решения проблемы.
Если друг оказался вдруг…
Существует целый ряд способов выхода из тупиковой ситуации. Помимо введения в совет директоров независимых директоров и использования примирительных (согласительных) процедур, одним из способов разрешения тупиковой ситуации является выкуп акций (долей в уставном капитале) одной стороной по требованию другой. Реализуют это разными способами, сравнительно недавно пришедшими в Россию из английского права.
«Русская рулетка» (russian roulette) – при возникновении тупиковой ситуации каждый из участников корпоративного договора имеет право направить другому участнику предложение о выкупе половины уставного капитала с указанием цены. Другой участник, соответственно, может либо продать свою долю по названной цене, либо потребовать, чтобы по той же самой цене доля была приобретена у него.
«Техасская перестрелка» (texas shoot-out) – каждая из сторон направляет независимому медиатору запечатанное предложение цены, по которой она готова приобрести долю другой стороны. Конверты вскрываются одновременно, после чего выигрывает заявка с наибольшей ценой. Лицо, подавшее такую заявку, обязано купить, а другая сторона – продать свои акции по указанной цене.
«Голландский аукцион» (dutch auction) – вариант техасской перестрелки. Стороны в предложениях указывают минимальную цену, за которую они готовы продать свою долю в компании. Сторона, предложившая большую цену, получает право выкупить долю другой стороны по цене, указанной в ее предложении.
Оставить дело на суд
Для случаев, когда корпоративного контракта стороны не заключали, есть другие возможности разрешения конфликта.
Во-первых, участник может выйти из общества, получив стоимость своей доли – правда, только если подобный вариант предусмотрен уставом компании. И это, пожалуй, самый неосложнённый сценарий.
По поводу других возможных действий – исключении участника из общества и ликвидации фирмы – высказались в Верховном Суде РФ (с полным текстом постановления Пленума можно ознакомиться здесь >>). При «дедлоке» возможно предъявление требования о ликвидации компании, правда сам конфликт должен быть таким, при котором «злоупотребления допускались всеми участниками» фирмы (п. 29), сказано в постановлении. Одновременно при такой ситуации запрещено удовлетворение иска одного из участников об исключении другого (п. 35).
Исключение участника из общества в случае, если развитию конфликта способствовали действия участника корпорации, после 1 сентября 2014 года стало возможна не только для ООО, но и для непубличного акционерного общества.
В обзоре практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с исключением участника из общества с ограниченной ответственностью, сделанном в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 24.05.2012 N 151, указывалось, что необходимым условием для этого должны являться такие действия, которые причинили обществу значительный вред и (или) сделали невозможной деятельность общества либо существенно ее затруднили, повлекли для него заведомо значительные неблагоприятные последствия. В свою очередь, ВАС РФ было установлено, что исключение из общества с ограниченной ответственностью участника, обладающего долей в размере более 50 % уставного капитала общества, возможно только если участники общества в соответствии с его уставом не имеют права свободного выхода из общества, напоминает Павел Герасимов, партнёр юридического бюро «Падва и Эпштейн».
«При рассмотрении вопросов об исключении участника из общества, многое зависит от толкования тех или иных действий участников, признавать их существенными или нет, т.е. в итоге – от внутреннего убеждения суда. Это является наиболее сложным предметом доказывания по такого рода корпоративным конфликтам», – отмечает Герасимов.
Пожалуй, самые значительные проблемы вызывает попытка ликвидации компании – случай, достаточно часто встречающийся в зарубежной практике. При этом оставшееся после расчета с кредиторами имущество делят между участниками, отмечает Forbes. Соответствующая возможность в российском праве прописана в подп. 5 п. 3 ст. 61 ГК РФ.
Однако на деле это не всегда оборачивается благом: «Норма закона о ликвидации компании по иску учредителя (участника), в случаях, предусмотренных пп.5 п.3 ст. 61 ГК РФ, одновременно является и инструментом разрешения сложных корпоративных конфликтов и лазейкой для недобросовестного давления на бизнес со стороны его участников, – комментирует ситуацию заместитель руководителя Московской коллеги адвокатов «Талион» адвокат Александр Гурин. По его словам, указанная норма применяется нечасто, так как воспользоваться ей можно только в крайнем случае, когда все иные способы разрешения конфликта исчерпаны или их применение невозможно.
Напомним, в соответствии с п. 3 ст. 61 ГК РФ, юридическое лицо ликвидируется по решению суда по иску учредителя (участника) юридического лица в случае невозможности достижения целей, ради которых оно создано, в том числе в случае, если осуществление деятельности юридического лица становится невозможным или существенно затрудняется.
Пример безрезультативной попытки воспользоваться данной нормой – дело №А40-168939/14, рассмотренное в АС г.Москвы и обжалованное в 9 ААС, напоминает Гурин. В рамках дела истец намеревался добиться ликвидации компании ОАО «ОРГПРИМТВЕРДОСПЛАВ» на основании того, что ОАО не выполняет обязательства перед акционерами и третьими лицами. Однако вскоре стало очевидно, что просто так суд заявленные требования не удовлетворит: необходимо представить исчерпывающие доказательства невозможности дальнейшего сотрудничества. 9 ААС в удовлетворении иска о ликвидации общества и назначении ликвидатора отказал, сочтя, что истец не представил никаких доказательств наличия условий, предусмотренных пп.5 п. 3 ст. 61 ГК РФ – общество являлось фактически действующим юридическим лицом, а факт платежеспособности общества истец не отрицал.. Также суд не обнаружил в действиях общества неустранимых нарушений действующего законодательства.
Как отмечает Гурин, Пункт 29 Проекта Постановления пленума ВС РФ «О некоторых вопросах применения общих положений части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указывает на особенности применения нормы, ограничивая возможности иного её толкования.
В целом, хотя обращение в суд остается крайним способом разрешения конфликта в патовых ситуациях, когда существует прямая угроза деятельности компании, способ этот часто неэффективен, констатирует Евгений Корчаго, председатель коллегии адвокатов «Старинский, Корчаго и партнеры». «Суды в подобных конфликтах как правило не могут принять решение в чью-либо пользу», – полагает он.
По словам Евгения Корчаго, типичным исходом «тупиковых» конфликтов становилось фактическое прекращение бизнес-процессов в компании, при том, что de jure юридическое лицо продолжало существовать. «В подобной ситуации возможность принятия судом решения о принудительной ликвидации таких организаций, выглядит рациональной инициативой. Немаловажным в ситуациях таких конфликтов является установление запрета на удовлетворение иска одного из участников на исключение другого. Данный запрет позволит если не исключить, то максимально ограничить возможные злоупотребления со стороны недобросовестных участников корпоративного конфликта», – отмечает адвокат.
Напомним, что по итогам заседания проект постановления Пленума отправили на доработку. Ожидается, что он будет принят до конца июня.
«Deadlock: когда бизнес пополам, но партнеры поссорились» (корпоративный конфликт)
Поговорка «Дружба дружбой, а денежки врозь» не перестает быть актуальной и в современном корпоративном праве.
Если Вы планируете открывать бизнес пополам с партнером по 50% долей в обществе, то данная статья обязательна к прочтению! На практике распространены случаи, когда подобное партнерство завершается конфликтом и разрушением бизнеса.
Данная ситуация в праве именуется deadlock (тупик, безысходное положение).
Ответ: заключение корпоративного договора (ст. 67.2 ГК РФ).
Договор позволит заранее определить права и обязанности участников при возникновении конфликта.
В корпоративный договор необходимо включить shotgun-условия.
Приведем несколько вариантов:
a) «Русская рулетка» (russian roulette) – каждая сторона договора направляет другой предложение о выкупе доли партнера в обществе. Участник, получивший такое уведомление, вправе либо продать свою долю по предложенной цене, либо купить ее у другого участника по той же цене. Данный инструмент стимулирует каждого участника устанавливать рыночную конкурентную цену.
b) «Техасская перестрелка (texas shoot-out) – каждая из сторон направляет независимому медиатору запечатанное предложение цены, по которой она готова приобрести долю другой стороны. Конверты вскрываются одновременно, после чего выигрывает заявка с наибольшей ценой.
c) «Голландский аукцион» (dutch auction) – стороны в предложениях указывают минимальную цену, за которую они готовы продать свою долю в компании. Сторона, предложившая наибольшую цену, получает право выкупить долю другой стороны по цене, указанной в ее предложении.
Что делать, если корпоративного договора нет?
1. Исключение партнера из общества (ст. 10 Закона об ООО, абз. 4 п. 1 ст. 67 ГК РФ)
Суть: участник общества с долей не менее 10% может обратиться в суд с требованием об исключении другого участника. Исключенному участнику выплачивается действительная стоимость его доли.
Варианты оснований для исключения:
a) грубое нарушение участником общества своих обязанностей
b) действия (бездействие) участника, парализующие деятельность общества или существенно ее затрудняющие
Что говорит Верховный Суд?
«Невозможность достижения участниками согласия по вопросам управления делами общества не может рассматриваться как законное основание для исключения кого-либо из числа участников общества».
Однако имеется судебная практика, по которой один из недобросовестных участников исключается из общества.
2. Принудительная ликвидация юрлица и раздел активов (пп. 5 п. 3 ст. 61 ГК РФ)
Суть: Участник обращается в суд с иском о ликвидации юрлица, обосновывая это невозможностью достижения целей, для которых оно было создано.
Во многих корпоративных конфликтах именно ликвидация может стать единственным выходом.
Проблемы применения: Не каждый deadlock является основанием для удовлетворения иска (Постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25)
А когда требования истца могут быть удовлетворены?
При единовременном наличии следующих условий:
— иные способы разрешения конфликта были предприняты, но «не увенчались» успехом
— конфликт имеет длительный характер
— участники общества неоднократно и существенно злоупотребляют своим положением и правами
— остальные участники общества уклоняются от участия в его деятельности
3. Реорганизация в форме разделения или выделения
Проблемы применения: Реорганизация требует согласованных действий со стороны всех участников, т.к. для принятия решения о реорганизации требуется высокий кворум – не менее 3/4 голосов для АО (пп. 2 п. 1 ст. 48, п. 3,4 ст. 49 Закона об АО) и единогласие для ООО (пп. 1 п. 2 ст. 33, абз. 2 п. 8 ст. 37 Закона об ООО).
Принудительная же реорганизация допускается только в закрытом перечне случаев, предусмотренных законом (например, ст. 38 Закона о защите конкуренции); корпоративный конфликт не является основанием для этого.
ЮК «Дмитренко и партнеры» имеет большой опыт в разрешении корпоративных конфликтов и рекомендует своим клиентам заблаговременно подготовить компанию на случай deadlock, разработав справедливые и эффективные корпоративные инструменты.
Практические аспекты иска о принудительном выкупе доли в обществе, отягощенном корпоративным конфликтом (дедлок)
Предметом настоящей публикации является рассмотрение практической возможности инициирования искового производства участником Общества, находящемся в стадии корпоративного конфликта, о принудительном выкупе доли в Обществе одним из участников. Автор приходит к выводу, что, несмотря на теоретическую возможность заявления судебного требования о выкупе доли в Обществе, в котором имеется корпоративный конфликт (дедлок), на практике у правоприменителя могут возникнуть непреодолимые сложности для рассмотрения требования в связи с отсутствием в российском законодательстве соответствующих правовых норм.
Большая часть корпоративных конфликтов происходит в ситуации равномерного участия в уставном капитале двух партнеров. Участники общества, владеющие каждый по 50% уставного капитала Общества, рано или поздно могут достигнуть стадии непреодолимых разногласий в бизнесе. Подобные ситуации в российской цивилистике именуются как дедлок[1]. Само по себе участие в капитале Общества в размере 50%, в том случае, когда стороны не готовы прийти к взаимным уступкам, приводит к невозможности не только дальнейшего развития Общества, но и к потере активов Общества. В конечном итоге «страдают» не только предприниматели (учредители), но и в целом «умирает» бизнес.
В доктрине были многочисленные работы на предмет разрешения корпоративных конфликтов путем использования инструментов из иных правовых систем[2]. Настоящая публикация направлена на анализ возможности урегулирования корпоративного конфликта путем принудительного выкупа доли на основе норм в законодательстве Российской Федерации.
Для начала опишем исходные данные.
1. ООО «Ромашка», ординарный Устав, 2 участника с долей по 50%.
2. в 2016 происходит корпоративный конфликт. При этом директор Общества исполняет волю одного из участников, в пользу которого выводятся активы из Общества. Будем считать, что это более Сильная сторона в споре.
3. На протяжении 2 лет участники Общества инициирует многочисленные судебные тяжбы в отношении документов, убытков, сделок, доверенностей и т.д.
3.1. Общие собрания не приводят к разрешению не только основных вопросов (о смене директора, местонахождения Общества, аудиторская проверка и т.д.), но даже текущих вопросов.
4. В конечном итоге одна из сторон (так сказать Слабая сторона) по определенным причинам, в первую очередь в связи с экономической неопределенностью, понимает нецелесообразность дальнейшего спора и предлагает разрешение спора путем заключения мирового соглашения.
5. Более сильная сторона, которая (A) имеет в Обществе своего директора, (B) вывела все активы, что является фундаментом ее более сильного экономического состояния и (С) выиграла многие суды, естественно не заинтересована в мировом соглашении, да еще более того второй участник запросил реальную половину от активов Общества, которые уже выведены Сильной стороной.
В общем и целом, что остается Слабой стороне:
(а) банкротство Общества или его ликвидация, второе с учетом настоящего положения (отсутствие активов) приведет к делу о банкротстве;
(б) выход из Общества с требованием выплаты действительной стоимости;
(в) дальше пытаться защитить свои интересы, будучи участником Общества;
(г) требовать исключения Сильного участника из Общества на основании статьи 10 ФЗ «Об ООО».
В действительности, ни один из названных вариантов не приведет к положительному результату[3]:
(а) требование о банкротстве по долгу Общества перед Слабым участником даже если будет принято к производству, Сильный участник удовлетворит (ст. 313 ГК РФ).
(б) Общество уже не имеет активов и его действительная стоимость нулевая.
(в) перспективы защиты интересов Общества в целом туманны, так как Слабый участник, уже 2 года даже не может добиться получения документов, касающихся хозяйственной деятельности Общества. В данном случае, ключевую роль играет прямое подчинение директора Сильному участнику.
Что остается в сухом остатке? Руководствоваться общими положениями и отстаивать свои интересы в ординарном порядке путем подачи иска о взыскании убытков с директора? На данный момент, это один из наиболее часто применяемых, а по сути, единственный способ. Однако с взысканием убытков у практикующих юристов до сих пор проблемы.
После анализа действующего законодательства, для дискуссии предлагается вопрос о возможности подачи иска о принудительном выкупе доли.
С точки зрения действующего законодательства этот способ прямо не предусмотрен в законодательстве. Между тем, автор считает, что действующий оборот не только требует разрешения описанной ситуации каким-либо действенным механизмом, но и действующее законодательство, по меньшей мере, в теории позволяет использовать определенные механизмы. Отмечаем, что вышеизложенными признаками зачастую обладают все дедлоки. В общем и целом, проблема для бизнеса более чем актуальна.
Итак, основания для подачи иска.
ООО «Ромашка» было создано его учредителями для осуществления предпринимательской деятельности. После начала корпоративного конфликта Общество перестало получать не только прибыль, но даже доход[5]. Является ли отсутствие дохода у компании, которая до начала конфликта аккумулировала ежегодный оборот в 1 млрд рублей? Я думаю, что да. К тому же надо учитывать организационные вопросы в Обществе.
Исходя из теории признания протокола о создании Общества договором между его учредителями[6] можно прийти к выводу, что в случае существенного изменения обстоятельств (ст. 451 ГК РФ), а это:
(а) Общество более 2 лет несет убытки;
(б) участники Общества не могут утвердить директора на новый срок;
(в) участники Общества не могут принять ни одного из вопросов, поставленных на повестку дня.
(г) Общество вообще не осуществляет деятельность,
возможно изменение или прекращение правоотношений (ст. 12 ГК).
Отмечая статью 451 ГК РФ как обоснование для удовлетворения иска нельзя не отметить, что нормы об обязательствах с недавних пор применяются к корпоративным правоотношениям (под. 1 п. 3 ст. 307.1 ГК РФ). Утверждение конечно спорное, так как 451 ГК находится в подразделе «общие положения о договорах», но стоит учитывать и ст. 407 ГК РФ.
Именно этот способ защиты (изменение или прекращение правоотношения путем принудительного выкупа доли) из объективно закрытого перечня в ст. 12 ГК, на мой взгляд в данном случае может быть применим к возникшей ситуации, так как разумным было бы потребовать выкупа доли как вид прекращения правоотношений. Сам способ защиты близок к выходу из Общества с требованием о выплате действительной стоимости. Однако есть ключевое отличие. Предлагаемый вариант не предусматривает подачу заявления о выходе из Общества, он направлен на решение вопроса в судебном порядке, так как выход из Общества приводит к потере даже потенциальной возможности контроля Общества.
И самое важное, как будет реализовываться иск о принудительном выкупе доли?
Впору вновь вспомнить работу Степанова Д.И. в части механизмов, выработанных в зарубежных правовых системах. И здесь, развитие событий прямо приводит к судейскому усмотрению:
Какой способ выберет суд: «Русская рулетка» или «Техасская стрельба»?
Напоследок также отмечу, что предлагаемый иск это своего рода объединение в одном иске нескольких возможных судебных споров. И именно в рамках этого спора будет рассматриваться вся совокупность отношений в Обществе возникших при развитии корпоративного спора, в том числе:
(б) поведение и добросовестность сторон;
(а) кто сильная сторона;
(б) кто предложит цену выкупа.
В конечном итоге, Сильная сторона будет вынуждена предложить объективную цену, с учетом даже выведенного имущества. Конечно, не стоит идеализировать ситуацию, так как даже выкуп Слабой стороной доли не приведет к автоматической, а главное добросовестной и добровольной передаче документов «Ручным» директором. Но, тем не менее, это будет шаг вперед для разрешения спора.
В своей уже упомянутой выше статье (раздел 3.4.), Степанов Дмитрий Иванович предлагает внести конкретные изменения для внедрения описанного способа. Повторимся, что настоящая же публикация направлена на изыскание практических аспектов в действующем законодательстве для заявления и реального рассмотрения этого или подобного иска.
Одна из ключевых проблем, которая конечно указана Степановым Д.И. это отсутствие процессуальных норм, позволяющих суду применить процедуры выкупа.
Автор предполагает, что многие практикующие юристы встречались если не с аналогичной ситуацией, то близкой по своему содержанию. Сама описанная ситуация имеет место в Республике Татарстан. На настоящий момент автор статьи уже далек от описанного корпоративного спора и материал, написанный еще в 2018 году, публикуется исключительно для обсуждения.
[3] Отметим, что эти условия применимы ко многим корпоративным конфликтам с аналогичными исходными данными.
[4] п. 3 «Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2014)» (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 24.12.2014, практика Судебной коллегии по экономическим спорам), п. 35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».
[5] Причиной этому послужила деятельность подконтрольного Сильному участнику Директора Общества. Отметим, что параллельно за счет капитала выведенного из Общества и денежных средств третьего лица (Общества в котором Сильный участник 100% Учредитель), подконтрольное Сильному участнику лицо создало Общество, которое в течение 1 года по «загадочным» причинам стало контрагентом всех компаний, которые до этого сотрудничали с ООО «Ромашка».
[6] О том, что создание юридического лица несколькими участниками это договор неоднократно излагалось в доктрине, в том числе в трудах Степанова Дмитрия Ивановича.
Deadlock: как выйти из корпоративного тупика. Российская и зарубежная практика
Рассмотрим ситуацию: корпоративный конфликт в компаниях, участники которых обладают равными долями, парализует деятельность корпорации. Стороны не могут договориться по ключевым вопросам управления обществом, одобрения сделок. Для разрешения подобных противоречий необходимы специальные правовые средства.
Решение: существует несколько способов выхода из дедлока – ликвидация компании, исключение участника из общества, принудительный выкуп доли на условиях, определенных в корпоративном соглашении. С применением каждого из них сопряжены определенные сложности.
Как выйти из дедлока
Выбор варианта выхода из дедлока зависит от совокупности обстоятельств. Значение имеет заинтересованность участников в продолжении бизнеса, получении имущества общества, специфика корпоративного конфликта. Причем каждый из механизмов разрешения тупиковой ситуации обладает как своими преимуществами, так и недостатками.
Самый радикальный выход из дедлока – принудительная ликвидация и раздел активов.
Осознав тщетность борьбы за контроль над хозяйственным обществом, участники могут принять решение о его ликвидации и распределении между собой имущества, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов. Если противостояние между участниками столь велико, что даже о добровольном прекращении общества они не могут договориться, существует возможность судебного разрешения конфликта. На основании пункта 5 статьи 61 ГК РФ любой участник общества может обратиться в суд с требованием о принудительной ликвидации общества, поскольку достижение целей, ради которых создавалось общество, осуществление его деятельности оказалось невозможным или существенно затрудняется.
Верховный суд РФ разъяснил, в каких случаях требование участника о ликвидации общества в судебном порядке признается обоснованным (п.29 постановления Пленума Верховного суда РФ от 23.06.15 №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ»).
Во-первых, если остальные члены общества уклоняются от участия в его деятельности, что приводит к невозможности принятия решений ввиду отсутствия кворума. Во-вторых, если в ходе длительного корпоративного конфликта существенные злоупотребления допускали все участники общества. В обоих случаях квалифицирующим признаком признается существенное затруднение деятельности общества.
Верховный суд РФ подчеркивает, что такая мера носит исключительный характер. Ликвидация оправданна только тогда, когда исчерпаны все остальные способы разрешения корпоративного конфликта или когда их применение невозможно. На практике суды нечасто принимают такие решения.
Пример из практики
Гражданин С. обратился в суд с требованиями о ликвидации ЗАО и назначении ликвидатором арбитражного управляющего. Акционерами ЗАО в равных долях были С. и Ф. Между ними возник корпоративный конфликт, он делал невозможным достижение целей, ради которых создавалось общество. Достичь консенсуса было невозможно, поскольку Ф. хотел установить единоличный контроль над обществом. В результате общество длительное время оставалось без исполнительного органа, оказалось втянутым во множество корпоративных споров. Три судебные инстанции признали требование С. правомерным. Суды констатировали наличие в обществе кризиса корпоративных отношений его участников, имеющих равное количество акций (по 50%), высокую степень недоверия между ними, непреодолимые разногласия в вопросах управления обществом, невозможность продолжения такого управления на корпоративных началах. Суд сделал вывод, что ликвидация ЗАО – это единственный способ разрешения возникшего корпоративного конфликта.
В практике зарубежных судов также применяют такой способ разрешения дедлоков. В том числе в ситуациях, когда участники корпорации не могут договориться между собой и согласовать действия, необходимые для продолжения бизнеса.
Преимущества этого способа:
1) ликвидация обеспечит юридическое и фактическое равенство сторон конфликта, ее последствия одинаковы для всех участников;
2) процедура ликвидации четко урегулирована в законе;
3) потребовать ликвидации можно даже в ситуации противостояния;
4) можно высвободить имущество, которое не находило эффективного применения в ситуации дедлока;
5) угроза ликвидации общества может заставить противоборствующих участников пойти на взаимные уступки.
1) потеря налаженного бизнеса, деловой репутации;
2) резкое сокращение имущественной массы, необходимой для начала нового дела;
3) прекращение лицензий, разрешений и других публично-правовых привилегий;
4) разрыв договорных отношений, утрата клиентов;
5) увольнение квалифицированного персонала.
В процессе ликвидации страдают виновные и невиновные. Поэтому принудительная ликвидация целесообразна только тогда, когда участники общества заинтересованы в получении имущества (ликвидационной квоты) больше, чем в сохранении налаженного бизнеса.
Реорганизация
Это более мягкий способ выхода из корпоративного тупика, поскольку позволяет сохранить бизнес. С точки зрения действующего законодательства принудительная реорганизация возможна лишь в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством. Наилучший способ – выделение из «конфликтного» общества другого хозяйственного общества, хотя возможно и разделение.
Вместе с тем проведение реорганизации и справедливого распределения активов требует определенной согласованности действий участников. Поэтому в ситуации затянувшегося конфликта не факт, что этот процесс завершится успешно. Можно посоветовать каждой из сторон конфликта прибегнуть к помощи профессиональных управляющих, медиаторов, которые смогут успешно провести реорганизационные процедуры к взаимному удовлетворению противоборствующих участников.
Возможные преимущества реорганизации, в том числе с привлечением посредников:
1) продолжение бизнеса, пусть и в измененном виде;
2) при реорганизации путем выделения оставшееся общество сохраняет лицензии, разрешения, деловые связи, репутацию, квалифицированные кадры;
3) выделившееся общество получает стартовый капитал, имущественные права и некоторую часть нематериальных активов, необходимых для начала деятельности.
Недостатки этого способа:
1) сложность в справедливом распределении активов, особенно в обществах, бизнес которых основан на одном объекте недвижимости, единственной лицензии, тесно связан с географией местонахождения предприятия и т. п.;
2) при продолжении конфликта решать вопрос об эффективной реструктуризации бизнеса будет суд;
3) реорганизация путем разделения означает создание новых предприятий для всех сторон конфликта, то есть не позволяет сохранить публичные преференции (лицензии, разрешения и др.).
В США существует практика назначения судами независимого директора, которого наделяют правом голоса на заседаниях совета директоров и полномочиями предлагать свое решение спорных ситуаций, обеспечивая ведение переговоров между враждующими сторонами. Возможно, аналогичный метод когда-нибудь внедрят в России.
Выход и исключение участника
Эффективным и достаточно безболезненным средством разрешения корпоративного конфликта мог бы стать добровольный выход участника из общества.
Очевидное достоинство этого способа – возможность сохранить бизнес в неизменном виде.
Однако есть и недостатки:
1) его трудно реализовать, если каждый из конфликтующих участников заинтересован в сохранении своего бизнеса;
2) этот способ имеет свои особенности реализации в обществах с ограниченной ответственностью и в акционерных обществах. В ООО право участника на выход из общества должно быть специально предусмотрено в уставе. В непубличных АО акционеры вправе отчуждать принадлежащие им акции без согласия других акционеров и общества, если иное не предусмотрено законом.
Участник непубличного общества может обратиться в суд с требованием об исключении другого участника. Для удовлетворения такого требования необходимо доказать, что участник своими действиями (бездействием) причинил существенный вред обществу либо иным образом существенно затрудняет его деятельность и достижение целей, ради которых оно создавалось.
Эта норма весьма специфична. Во-первых, установлен критерий «существенности» затруднений, которые вызывает поведение участника для хозяйственного общества. Получается, что приведенное правило может применяться для разрешения далеко не всех корпоративных конфликтов. Во-вторых, при определении условий исключения участника законодатель сделал явный акцент на объективных показателях, тогда как отсутствуют указания на субъективные критерии поведения (наличие в действиях участника умысла, заведомой недобросовестности и др.). Исходя из буквального толкования исключение участника возможно даже при его «неосторожности» (пропустил общее собрание и пр.).
Суды традиционно с опаской подходят к применению этой нормы по отношению к дедлокам в обществах с двумя участниками, обладающими равными долями.
Пример из практики
М. обратился с иском к К. об исключении из состава участников общества с ограниченной ответственностью. К. предъявил встречный иск об исключении М. из общества. Оба участника обладают равными долями (50%) в уставном капитале и ссылаются на обоюдные действия, причиняющие ущерб интересам общества.
Суд первой инстанции удовлетворил иск, отказав во встречном. Вышестоящие судебные инстанции, включая Верховный суд РФ, признали требования обоих участников общества не подлежащими удовлетворению. При этом Верховный суд РФ констатировал, что отличительной особенностью возникшего корпоративного спора является наличие равного количество долей у участников общества. Это увеличивает риск возникновения ситуации, когда невозможно принять решение по вопросам, связанным с деятельностью общества.
Исключение участника – это специальный корпоративный способ защиты права. Его цель состоит в устранении препятствий к осуществлению нормальной деятельности общества, вызванных поведением одного из участников. При равном соотношении долей такой механизм защиты можно применять только в исключительных случаях при доказанности грубого нарушения участником общества своих обязанностей либо поведения участника, делающего невозможной или затрудняющей деятельность общества.
Пленум Верховного суда РФ установил изъятие в применении этого способа: иск об исключении участника не может быть удовлетворен в том случае, когда с таким требованием обращается лицо, в отношении которого имеются основания для исключения (п.35 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.15 №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ»).
Если стороны корпоративного конфликта обладают равными долями в уставном капитале общества, чаще всего каждая из них в той или иной мере ответственна за создание дедлока. Зачастую к тупиковой ситуации приводит борьба участников за установление контроля над компанией. Недобросовестное поведение обычно допускают все участники конфликта, а потому добиться исключения кого-либо из них будет крайне сложно.
Однако само по себе равенство долей не означает, что никто не может быть исключен из общества. Основанием для исключения участника являются его действия (бездействие), которые причинили существенный вред обществу либо иным образом существенно затрудняют его деятельность и достижение целей, ради которых оно создавалось, в том числе грубое нарушение обязанностей участника, предусмотренных законом или уставом общества (ч.4 п.1 ст.67 ГК РФ).
При этом действия участника, который «обороняется» от попыток другого захватить бизнес, например блокирование принятия конкретных решений, нельзя считать противоправными. Напротив, такие действия будут правомерными. Во-первых, их можно рассматривать как меры оперативного воздействия, которые само управомоченное лицо вынуждено применять в ситуации, когда существует или только возникает угроза нарушению его субъективных корпоративных прав. Во-вторых, средством защиты от недобросовестных попыток исключить такого «обороняющегося» участника из общества может служить статья 10 ГК РФ. В-третьих, при наличии оснований, указанных в законе, требования «обороняющегося» участника об исключении его противника из общества суд может удовлетворить, несмотря на очевидные нарушения «правил игры» и «обычаев делового оборота», допущенных самим истцом.
Пример из практики
Гражданин М. обратился в суд с иском об исключении Н. из состава участников общества с ограниченной ответственностью на том основании, что Н., являясь участником и генеральным директором общества, не проводит общие собрания участников и действует в ущерб интересам общества. Н. предъявила встречное требование об исключении М. из общества.
Рассматривая спор, Верховный суд РФ указал, что равное распределение долей между сторонами корпоративного конфликта само по себе не является безусловным основанием для отказа в иске об исключении участника из общества. В такой ситуации суд должен оценить нарушения, допущенные каждым участником, проанализировать неблагоприятные последствия, возникшие для общества вследствие указанных нарушений.
Таким образом, Верховный суд РФ рекомендовал отказаться от формального подхода к применению института исключения участника, анализировать фактические обстоятельства конфликта участников и учитывать последствия допущенных нарушений.
Исключение участника – эффективная мера борьбы с дедлоками в обществах, где три и более участников обладают примерно равными долями. В том числе в тех случаях, когда устав общества требует квалифицированное большинство голосов для принятия решений.
Так, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа удовлетворил требования Х. и Ш. об исключении Л. из состава участников общества с ограниченной ответственностью. В уставном капитале общества Ш. имел долю в размере 28,33%, Х. – 38,33%, Л. – 33,34%. При решении на общем собрании участников важных вопросов, связанных с деятельностью общества, Л. неоднократно голосовал «против» или «воздерживался», тогда как устав общества предусматривал единогласное принятие решений. В частности, он блокировал принятие решений об увеличении уставного капитала общества. Между тем такое решение требовалось в силу закона, поскольку стоимость чистых активов общества оказалась меньше, чем минимальный размер уставного капитала (10 000 руб.).
Суды трех инстанций признали требования истцов подлежащими удовлетворению. Ответчик преднамеренно и осознанно совершал действия, существенно затрудняющие деятельность общества и причинившие значительный ущерб как самому обществу, так и его участникам.
В корпоративных соглашениях не лишним будет предусмотреть условие и порядок принудительного выкупа доли участника при возникновении дедлока
К достоинствам такого способа, как исключение участника из общества, можно отнести:
1) сохранение бизнеса;
2) возможность достичь компромисса, когда участнику будет угрожать исключение из общества;
3) страдает только виновник дедлока, соблюдаются права и законные интересы добросовестного участника;
4) негативные последствия для общества можно компенсировать посредством взыскания убытков с исключаемого участника на основе статьи 53.1 ГК РФ.
В числе недостатков этого способа можно указать следующие:
1) требуется вмешательство суда, это может быть долго и затратно;
2) суд может оценить поведение участников субъективно, не так. как ожидает добросовестный участник;
3) исключенный участник вправе требовать выплаты стоимости его доли участия, что может негативно сказаться на обществе.
Корпоративное соглашение
Корпоративный договор позволяет заранее определить права и обязанности участников, которые могут возникнуть в ситуации дедлока.
В англо-американских правовых системах такие соглашения нередко предоставляют дополнительные голоса одному участнику, устанавливают право решающего голоса председателя совета директоров, назначенного одной из сторон договора. Договор может предусматривать создание сторонами специального выборного органа для урегулирования разногласий «dispute review panel», использование процедуры медиации, привлечение независимого эксперта.
На случай, если дедлок не удастся урегулировать и одному из участников придется покинуть общество, в договоре устанавливают специальные последствия. В частности, сторонам предоставляют право требовать принятия решения о ликвидации общества, право требовать продажи акций другой стороны договора («put/call option»), принудительного выкупа акций другой стороны договора в соответствии с процедурой выкупа, регламентированной договором.
Shotgun-условия – это способы выхода из дедлока, которые можно закрепить в корпоративном соглашении. Международная практика к ним относит следующие договоренности:
«Русская рулетка» (russian roulette): при возникновении тупиковой ситуации каждый из участников корпоративного договора имеет право направить другому участнику предложение о выкупе половины уставного капитала с указанием цены. Другой участник может либо продать свою долю по названной цене, либо потребовать, чтобы по той же самой цене доля была приобретена у него.
«Техасская перестрелка» (texas shoot-out): каждая из сторон направляет независимому медиатору запечатанное предложение цены, по которой она готова приобрести долю другой стороны. Конверты вскрываются одновременно, после чего выигрывает заявка с наибольшей ценой. Лицо, подавшее такую заявку, обязано купить, а другая сторона – продать свои акции по указанной цене.
«Голландский аукцион» (dutch auction): стороны в предложениях указывают минимальную цену, за которую они готовы продать свою долю в компании. Сторона, предложившая наибольшую цену, получает право выкупить долю другой стороны по цене, указанной в ее предложении.
Российская конструкция корпоративных соглашений допускает закрепление более узкого спектра условий, чем английская. Их предметом является порядок осуществления уже возникших корпоративных прав (ст.67.2 ГК РФ). Следовательно, условия о предоставлении одному из участников дополнительного голоса, о создании специального выборного органа будут признаваться недействительными. В то же время опцион, условия принудительного выкупа акций (долей) при наступлении дедлока вполне можно установить в таких соглашениях. Стороны могут договориться о применении в случае конфликта Shotgun – условий.
Стоит отметить, что большинство правовых систем стран континентальной Европы заимствовали подобные инструменты (shotgun provisions), успешно применяемые в странах англо-американского права.
Пример из практики
В 2009 году Суд апелляционной инстанции в Вене утвердил правомерность включения «deadlock clause» (оговорка о дедлоке) в устав закрытого общества и в реестр компаний. Сторона определила выкупную цену акций без учета коммерческой или балансовой стоимости. При этом стороны предусмотрели право участнику B самому приобрести акции A, если он находит такую выкупную цену слишком низкой. Как указал суд, такой механизм основывается на системе «сдержек и противовесов», препятствуя А получить несправедливые преимущества (Appeals Court of Vienna, 20.4.2009 – 28 R 53/09h, GesRZ 2009, 376).
Во всех странах условием применения таких механизмов является честность и добросовестность. Как отмечено в одном из решений, принятом судьей Истребуком (Judge Easterbook), возможность того, что стоимость, названная стороной, может оказаться как ценой покупки, так и ценой продажи, заставляет инициатора процедуры действовать честно (295 F.3d 666. John F. VALINOTE, v. Stephen R. BALLIS. №. 01-3768).
Презюмируется, что все участники общества обладают доступом к необходимой информации, материальными средствами и готовы приобрести доли друг друга. Если участник, который инициирует применение такого инструмента, входит в состав органов управления, он должен раскрыть другому участнику имеющуюся у него информацию об обществе, о ценности доли участия.
Пример из практики
Обязательство о раскрытии информации сформулировал в 2002 году один из судов в США. Участник, который владел долей 50 процентов и одновременно был руководителем общества, приобрел такую же долю другого участника. Среди активов, которыми владело общество, было здание в Нью-Йорке. Спустя две недели после приобретения доли участник общества, он же руководитель, продал это здание по цене, которая на 250 процентов превышала покупную стоимость доли участия. Суд констатировал, что управляющий участник нарушил свои фидуциарные права, поскольку ему следовало информировать продавца акций о подлинной ценности активов общества.
Система «сдержек и противовесов» действует не во всех случаях применения Shotgun – условий. В частности, в ситуации, когда сторона B, которая получает предложение о покупке акций, но не обладает активами, которые позволят ей приобрести долю стороны А, имеет место злоупотребление правом. В таком случае сторона А может занизить выкупную стоимость. Компании A и B обладают неравными возможностями, чем пользуется А.
Пример из практики
Практика борьбы с подобными злоупотреблениями, сложившаяся в США, весьма неоднозначна. Так, в одном из решений суд Техаса установил, что сторона А предложила выкупить акции В по цене ниже рыночной стоимости, зная, что B нуждается в средствах. Суд отменил продажу акций участником B (Johnson v. Buck, 540 S.W.2d 393, 411 (Tex. App. 1976)). Напротив, в похожей ситуации суд Миннесоты не усмотрел нарушения фидуциарных обязанностей. По мнению суда, сложно представить, как предложение приобрести акции, сделанное в соответствии с корпоративным соглашением, может нарушить фидуциарные обязанности (Larken Minnesota, Inc. v. Wray, 881 F.Supp. 1413, 1421 (D.Minn.1995)).
Согласно решению суда Огайо, ведение переговоров на условиях корпоративного соглашения нарушает фидуциарные обязанности, если целью участника является получение несправедливых преимуществ (Schaefer v. RMS Realty, 741 N.E. 2d 155, 175 f. (Ohio Ct. App. 2000)).
Несколько иначе подходят к схожим ситуациям наука и практика ФРГ. По мнению специалистов, в отсутствие специального соглашения трудно доказать, что на стороне А лежит обязанность заявить справедливую цену. Такие фидуциарные обязанности чрезмерны. Однако средства защиты можно использовать, если существует большой разрыв между предложенной ценой и действительной стоимостью акций. Занижение цены стороной А, которая знает о финансовых трудностях стороны B, может привести к применению судом принципа добросовестности.
Shotgun – условия позволяют определить справедливую цену доли при выкупе. Преимущества Shotgun – условий:
1) этот механизм простой и удобный, если подробно прописать его в корпоративном договоре;
2) в отличие от переговорного процесса, где остаются противоборствующие стороны, сторона запускает процедуру выкупа акций (доли) в одностороннем порядке;
3) можно определить справедливую цену доли участия, поскольку в будущем предлагающая сторона может оказаться как продавцом, так и покупателем;
4) экономический эффект процедуры: не требуется участие внешнего оценщика.
Недостатки Shotgun – условий:
1) нельзя предсказать результат, поскольку при намерении продать долю и выйти из общества сторона конфликта может оказаться единоличным владельцем;
2) возникает угроза для бизнеса, если общество покидает участник, обладающий ноу-хау, деловой репутацией или активом, необходимым для работы общества.
Чтобы успешно применять институт корпоративного договора для преодоления дедлоков, участникам нужно заранее включать в соглашение условия, которые предусматривают обязанность при наступлении определенных обстоятельств приобрести или произвести отчуждение доли в уставном капитале общества (акции). В договоре также могут найти закрепление условия о «перестрелке», об опционе.
Возникает вопрос, что делать в ситуации, когда «условия перестрелки» закреплены в корпоративном соглашении, но при наступлении дедлока один из участников отказывается фигурировать в «розыгрыше» участия в обществе. На первый взгляд невозможно требовать принудительного исполнения обязательств, возникших из корпоративного соглашения. Действительно, при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязанностей, предусмотренных корпоративным договором, можно требовать взыскания убытков, уплаты неустойки. Между тем в случае с «перестрелкой» нет препятствий на основе установленного в соглашении способа осуществить принудительный выкуп доли участия в обществе в суде.