делькредере может быть предусмотрено договором
Энциклопедия решений. Делькредере
Правовая природа делькредере является спорной.
Однако закон называет делькредере именно ручательством за исполнение сделки третьим лицом (п. 1 ст. 991 ГК РФ).
Делькредере может быть дополнительным условием договора либо результатом отдельного соглашения между комитентом и комиссионером, заключенного впоследствии (постановление Девятнадцатого ААС от 03.11.2011 N 19АП-5157/11).
Суть делькредере заключается в том, что комиссионер, обязанный перед комитентом в силу делькредере, отвечает, например, за неполучение комитентом имущества по сделкам (денежных средств, товаров и т.п.), совершенных комиссионером. Приняв на себя указанную обязанность, комиссионер тем самым принял на себя ручательство за исполнение сделки со стороны третьих лиц (делькредере) (постановления Восемнадцатого ААС от 31.05.2012 N 18АП-3250/12, Девятнадцатого ААС от 03.11.2011 N 19АП-5157/11).
Понятие делькредере, хотя и сформулировано в ГК РФ применительно к договору комиссии, может рассматриваться и в отношении других посреднических договоров.
Так, согласно статье 1011 ГК РФ, к отношениям, вытекающим из агентского договора, соответственно применяются правила, предусмотренные главами 49 или 51 ГК РФ, т.е. если агент действует от своего имени, то отношения между ним и принципалом строятся по модели договора комиссии (см. определение ВАС РФ от 04.06.2012 N ВАС-6291/12, постановления ФАС Московского округа от 25.01.2012 N Ф05-12957/11, ФАС Западно-Сибирского округа от 22.12.2011 N Ф04-6747/11).
Применительно к договору поручения вопрос о том, принимал ли поручитель на себя ручательство, например, за заемщика (делькредере), рассматривается судом также с учетом положений ст. 991 ГК РФ (определение ВАС РФ от 05.04.2010 N ВАС-3209/10).
При принятии комиссионером ручательства за исполнение сделки третьим лицом (делькредере) комитент обязан уплатить комиссионеру, помимо комиссионного вознаграждения, дополнительное вознаграждение. Размер и порядок его уплаты устанавливаются в договоре комиссии (п. 1 ст. 991 ГК РФ).
Ручательство посредника за исполнение сделки третьим лицом (делькредере)
Материалы подготовлены группой консультантов-методологов ЗАО «BKR-Интерком-Аудит»
Глава 51 ГК РФ «Комиссия» предусматривает вариант, когда, осуществляя реализацию товара покупателю, комиссионер принимает на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере). Принятие на себя комиссионером такого ручательства в соответствии со статьями 329 и 361 ГК РФ является одним из способов обеспечения обязательства, а именно – поручительством.
Суть договора поручительства сводится к тому, что комиссионер выступает перед комитентом гарантом другого лица в части ответственности за исполнение последним своего обязательства, иначе говоря, заключая договор поручительства, комитент, получает «дополнительного» должника, повышая тем самым вероятность того, что обязательство по основному договору между ним и должником будет исполнено.
В соответствии с положениями гражданского законодательства договор поручительства является обязательством, акцессорным по отношению к основному обязательству, обеспеченному этим договором поручительства. Это означает, что договор поручительства выступает дополнительным договором к основному, и без существования которого договор поручительства не имеет смысла и значения. Исходя из этого, следует, что если основное обязательство между кредитором и должником прекращается в силу исполнения обязательств или по иной причине, например, в связи с новацией, прощением долга, то действие договора поручительства также прекращается.
Если по каким либо причинам основной договор, заключенный между кредитором и должником будет признан недействительным, то заключение договора поручительства также будет признано таковым.
Это еще раз доказывает то, что при заключении основного договора, под которое выдается поручительство, нужно быть особо внимательным.
Поручительство сделка двусторонняя, то есть для его заключения требуется согласие обеих сторон. Если согласие достигнуто, стороны заключают договор, причем обязательно в письменном виде. Несоблюдение данного требования ГК РФ (Приложение №1) влечет недействительность договора.
Важнейшее значение при заключении договора поручительства имеет вопрос о том, какой вид ответственности предусматривается для поручителя.
«1. При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.
2. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.
3. Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства».
То есть поручитель может нести субсидиарную ответственность или солидарную ответственность. По общему правилу должник и поручитель несут солидарную ответственность, однако, если законом или договором предусмотрена субсидиарная ответственность, то будет действовать положение закона или договора.
Указание на то, какой вид ответственности для поручителя устанавливается договором, играет существенную роль в том случае, если должник не исполняет своего обязательства и кредитор предъявляет требования по уплате долга. В том случае если договором предусмотрено, что должник и поручитель отвечают солидарно, то кредитор имеет право предъявлять требование сразу хоть к должнику, хоть к поручителю, как в полном объеме, так и в части обязательства.
Если же договор предусматривает субсидиарную ответственность, то кредитор сначала требует погашения обязательства от должника, и только после того, как он откажется исполнить это требование или вообще не ответит на него в разумный срок, только тогда кредитор предъявляет требование к поручителю. Причем, в этом случае, кредитор должен предоставить последнему доказательство того, что должник отказался исполнить требование о возврате задолженности.
Право требования к поручителю передается ему кредитором на основании договора цессии, без каких либо ограничений.
Если у должника имеется несколько поручителей, то они все несут солидарную ответственность по его долгу.
Если в договоре поручительства не указана сумма, то для целей бухгалтерского учета обязательство учитывается исходя из размеров обязательства основного договора.
Суммы обеспечений списываются по мере погашения задолженности по основной сумме долга.
Покажем на примерах, каким образом отражаются в бухгалтерском учете операции с использованием договора поручительства.
Предположим, что организация ЗАО «Комитент» осуществляет оптовые продажи бытовой техники. Для увеличения объемов продаж, организация привлекает к сотрудничеству посредника ООО «Комиссионер», заключая договор комиссии на реализацию товара.
Договором комиссии предусматривается, что ООО «Комиссионер» при заключении договоров купли-продажи с покупателями выступает поручителем перед ЗАО «Комитент» за исполнение сделки покупателем.
Размер комиссионного вознаграждения составляет 3 % от суммы сделки, а за делькредере (ручательство комиссионера) – 5% от суммы сделки. Оплата товара покупателем осуществляется на расчетный счет ЗАО «Комитент», то есть посредник в расчетах не участвует.
ЗАО «Комитент» работает в целях исчисления прибыли по методу начисления, в целях НДС – по отгрузке.
Предположим, что в январе 2004 года с участием ООО «Комиссионер» было отгружено товара на сумму 1 180 000 рублей (в том числе НДС 180 000 рублей). Себестоимость товара составляет 700 000 рублей.
Оплата за отгруженный товар поступила в феврале 2004 года.
В бухгалтерском учете организации ЗАО «Комитент» данные операции будут отражены следующим образом:
76.5 – расчеты с комиссионером;
76.6 – расчеты с комитентом.
В феврале 2004 года.
Мы рассмотрели отражение операций в учете кредитора ЗАО «Комитент», теперь, посмотрим, какие бухгалтерские проводки в учете сделает поручитель ООО «Комиссионер». ООО «Комиссионер» для целей налогообложения прибыли использует метод начисления, НДС – по отгрузке.
В январе 2004 года.
Напомним, в нашем случае, комиссионер, в расчетах не участвует, поэтому при отгрузке товаров покупателю, ООО «Комиссионер» в бухгалтерском учете не отражает задолженность покупателей перед комитентом.
Как обезопасить договор комиссии
Комиссия
Делькредере может быть «привязано» практически к любому договору. Например, агент-«гарант», «оберегающий» продавца при реализации товаров, за дополнительное вознаграждение разыскивает покупателя, оформляет и исполняет куплю-продажу, а деньги за продукцию возвращает своему заказчику.
«Да это же просто частный случай поручительства!» – скажите вы. Нет – отвечу я и сошлюсь на пункт 16 ИПП ВАС РФ от 17 ноября 2004 года № 85. Конечно, между двумя этими видами сделок много общего – и то, и другое используется для обеспечения выполнения обязательств и обязывает «гаранта» отвечать за «промахи» стороннего должника по сделке. Но классическое поручительство, которое происходит на основании одноименного договора, устанавливает ответственность поручителя перед кредитором должника, то есть лицом, состоящим с должником в гражданско-правовых отношениях относительно основного обязательства. При поручительстве нет ни агентов, ни комитентов, ни комиссионеров с принципалами – здесь каждый действует сам, от своего имени и за свой счет. И сам поручитель с должником не связан.
Оплата делькреде
Наряду со стандартной платой за выполнение поручения, «гарант»-комиссионер имеет право на дополнительный «гонорар» за делькредере, потому что последнее, по сути, предполагает возложение на него довольно серьезной обязанности, напрямую не связанной с исполнением комиссионного поручения.
По общему правилу, размер и порядок такой платы должны быть определены в договоре. Здесь «ручающейся» компании надо быть внимательной и обязательно прописать в контракте, во сколько она сама оценивает собственный риск. В противном случае «допкомпенсация» будет рассчитана исходя из размера вознаграждения, выплачиваемого при сравнимых обстоятельствах по договорам такого рода (п. 3 ст. 424 ГК РФ).
Наряду со стандартной платой за выполнение поручения, «гарант»-комиссионер имеет право на дополнительный «гонорар» за делькредере, потому что последнее, по сути, предполагает возложение на него довольно серьезной обязанности.
«Иногда в соглашении о делькредере или в договоре комиссии, содержащем подобное условие, можно увидеть маленькое «дополнение» к пункту о комиссионном вознаграждении, – предупреждает московский аудитор Юрий Славин. – Там может быть указано, что дополнительные средства изначально включены в общую плату за делькредере. Поэтому необходимо с самого начала внимательно читать данное условие, и при необходимости увеличить общую сумму, подлежащую выплате. Кроме этого, нужно желательно указать, какая именно часть «премии» составляет дополнительный гонорар».
Кроме того, следует помнить и о том, что выполнение поручения, к которому «привязано» делькредере, вполне может быть связано с расходами самого комиссионера-агента – например, затраты на страховку, хранение, перевозку, погрузку или разгрузку товара и т.п. Соответственно, комитент-заказчик должен возместить их агенту. «Впрочем, – предостерегает г-н Славин, – это возможно при соблюдении двух условий. Во-первых, все расходы должны быть действительно необходимы для выполнения поручения комиссионера, другим словами, без них сделка вообще бы не состоялась, и при этом они разумны и экономически оправданы. А во-вторых, они должны быть документально подтверждены. Ну и на всякий случай, условие об их возмещении также следует прописать в разделе о делькредере».
Делькредере в гражданском праве – что это?
lori-0024823221-bigwww.jpg
Похожие публикации
В деловой практике часто используется агентский или комиссионный договор, позволяющий поручить выполнение отдельных вопросов по реализации товара, услуги другому лицу. Но, несмотря на удобство такой схемы работы, она нередко создает и определенные риски для принципала/комитента, например, если товар будет отгружен, но оплата за него не поступит в оговоренные сроки. В целях защиты их интересов закон предусматривает такой механизм, как делькредере, позволяющий нивелировать риски недобросовестных действий покупателя.
Делькредере в ГК РФ: понятие
Делькредере – это в гражданском праве одна из форм обеспечения обязательств, предусматривающая, что агент, комиссионер гарантирует возмещение за нарушение договорных условий со стороны найденного им покупателя.
Согласно ст. 992 ГК РФ комиссионер обязан исполнять порученное на максимально выгодных для комитента условиях. Ст. 993 ГК РФ определяет, что комиссионер не несет ответственности, если найденное им третье лицо не исполнит договор. Но ч. 1 ст 993 ГК РФ указывает на исключения из этого правила. Во-первых, если комиссионер не проявил необходимой осмотрительности при выборе участника сделки. Во-вторых, если заключен договор комиссии с условием делькредере, т.е. комиссионер поручается за исполнение сделки. В обоих случаях комитент имеет право потребовать от комиссионера возместить убытки, возникшие в результате неисполнения сделки покупателем.
Делькредере (ГК): порядок применения
Соглашение о делькредере не является обязательным условием договора комиссии или агентского договора. Стороны этих договоров заключают дополнительное соглашение, где прописываются все условия наступления ответственности агента или комиссионера, при этом обязательным условием наступления ответственности всегда выступает нарушение третьим лицом сделки, заключенной в пользу комиссионера или принципала. Без основного договора, комиссии или поручения, данное соглашение не имеет юридической силы.
Согласно п. 1 ст. 991 ГК РФ делькредере в договоре комиссии предусматривает дополнительное вознаграждение агенту, именно за поручительство. При этом, стороны сами оговаривают его размер. На практике часто используется вариант установления вознаграждения по делькредере в процентном соотношении от суммы основного вознаграждения. В случае, если стороны не определили размер вознаграждения, то размер выплат определяется исходя из сложившейся практики по такого рода договорам.
Условие делькредере в агентском договоре может быть как включено в текст основного договора, так и заключено виде отдельного соглашения к нему. Документ требует только простой письменной формы.
Очень важно правильно сформулировать условия делькредере, чтобы соглашение имело юридические последствия. Например, агент поручается перед принципалом за надлежащее исполнение третьим лицом сделки в интересах принципала. Наиболее правильный вариант, указать конкретные данные о третьем лице и о заключаемой с ним сделке. Это не противоречит законодательству т.к. соглашение о делькредере может быть заключено в любое время действия агентского договора. Кстати, именно по этой причине эксперты часто советуют оформлять соглашение о делькредере в виде отдельного документа – в условиях, когда по одному агентскому договору агент может заключить несколько сделок, отдельное оформление делькредере по каждой сделке позволит максимально защитить интересы принципала.
В то же время делькредере может предусматривать ответственность только в части сделок, либо в отношении отдельных условий их исполнения. Например, агент несет ответственность только за срок заключения договора. Стороны могут указать обстоятельства, при которых агент не несет ответственности за действие третьих лиц по сделкам с принципалом. Допускается и ограничение размера ответственности агента, например, в виде процента от неисполненных обязательств или возмещения только реального ущерба.
Договор делькредере: исполнение
Исполнение соглашения о делькредере наступает только в случае выявления факта неисполнения третьим лицом сделки, заключенной агентом в интересах принципала, который должен направить требование агенту о возмещении (при этом требование должно соответствовать условиям делькредере). При этом за агентом сохраняется право на получение агентского вознаграждения и возмещения понесенных при исполнении агентского договора расходов.
Требование принципала по поручительству может оспорить агент, делькредере носит оспоримый характер в случае несоответствия сложившейся по сделке ситуации и условиям поручительства. Например, если данная сделка не была включена в соглашение, либо размер ответственности агента носит ограниченный характер или меньше требуемого возмещения. Так, делькредере не может быть в купле-продаже совершенной в интересах принципала, но за пределами договора поручения.
Полные тексты нормативных документов в актуальной редакции вы всегда сможете посмотреть в КонсультантПлюс.
Заключение договора с делькредере
Как показывает практика, один из наиболее острых вопросов о делькредере – это оформление договоренности между компаниями. Безусловно, такую сделку необходимо зафиксировать письменно. В какой форме это лучше всего сделать?
Условия договора
Это может быть как отдельное соглашение между «гарантом»-комитентом (принципалом) и заказчиком-комиссионером (агентом), так и отдельный пункт в договорах комиссии или поручения. Однако в последнем случае «прямым текстом» условие о делькредере прописывают, как показывает практика, не всегда. Иногда его возможно «прочесть» только «между строк». Правда, заниматься подобными «дешифровками» чаще всего приходится арбитражным судьям.
Агент и принципал
В качестве примера рассмотрим следующую ситуацию. Две компании, принципал и агент, заключили соглашение, по условиям которого принципал поручает, а агент поставляет конечным абонентам электроэнергию, а фирма-принципал обязуется ежемесячно выплачивать агенту вознаграждение и возмещать его затраты на исполнение этого поручения.
Фирма, работающая с конечными потребителями электричества, была обязана перечислять собственнику электроэнергии деньги вне зависимости от того, получит ли она их сама или нет.
Обратите внимание – фирма, работающая с конечными потребителями электричества (т.е. агент), была обязана перечислять собственнику электроэнергии деньги вне зависимости от того, получит ли она их сама или нет (хотя само по себе слово «делькредере» в договоре не фигурировало). Именно это условие и убедило арбитров в том, что «посредник» фактически принял на себя ручательство за исполнение сделки (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 5.02.2009 г. № Ф04-231/2009(19726-А27-48) по делу № А27-5462/2008).
Договор комиссии
А вот еще одна похожая ситуация. Две компании заключили договор комиссии, по условиям которого комиссионер был обязан от своего имени и за счет комитента (в недалеком будущем – истца), за вознаграждение, продавать сельскохозяйственную технику. В соответствии с одним из пунктов соглашения, выплата комиссионного вознаграждения должна была происходить путем удержания нужной суммы из тех денег, которые комиссионер получит от реализации товара. Но, вне зависимости от того, будет ли реализована продукция или нет, до конца календарного года агент-комиссионер обязан перечислить истцу всю стоимость товара за вычетом собственного комиссионного вознаграждения. По прошествии некоторого времени комитент действительно получил некую сумму. Однако совсем не ту, на которую рассчитывал.
Довод ответчика о том, что он не принимал на себя делькредере по договору комиссии, и поэтому пункт о «независимой» стопроцентной выплате стоимости товара следует признать ничтожным, арбитры сочли несостоятельным.
Поэтому заказчик-комитент обратился в арбитраж с требованием взыскать с комиссионера задолженность и проценты за пользование чужими средствами. Судьи всех трех инстанций поддержали исковое заявление. А довод ответчика о том, что он не принимал на себя делькредере по договору комиссии, и поэтому пункт о «независимой» стопроцентной выплате стоимости товара следует признать ничтожным, арбитры сочли несостоятельным. Судьи решили, что, согласившись с такой обязанностью, ответчик фактически принял ручательство за исполнение сделки со стороны третьих лиц (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16.12.2010 г. по делу № А53-4181/2010).
Оба рассмотренные выше спора свидетельствуют о том, что согласованием ручательства может стать и формулировка о перечислении комитенту комиссионером денег независимо от того, получит ли он их от третьих лиц или нет (т.е. будет ли исполнено другое обязательство).
Навязывание условий
А вот – диаметрально противоположная ситуация, когда комитент-принципал пытался навязать агенту-комиссионеру делькредере, на которое последний, что называется, «не подписывался». Две компании заключили договор, согласно которому агент должен был от своего имени, но за счет принципала поставлять конечным потребителям газ. Окончательный расчет между сторонами должен производиться агентом ежемесячно на основании отчетов. Однако согласно очередному отчету, доходы за отраженный в нем месяц были значительно меньше, чем рассчитывалось изначально, ибо в этот период газ поставлялся льготным категориям граждан. Агент-комиссионер обратил на это внимание принципала, и одновременно попытался сам «выровнять» положение. Но принципал отнесся к этой ситуации довольно равнодушно, хотя вполне мог либо сам разобраться в инциденте, забрав у агента необходимые для этого документы, либо поручить его урегулирование последнему (п. 2 ст. 993 ГК РФ).
Вместо этого заказчик через некоторое время обратился в арбитражный суд с требованием к агенту перечислить все деньги, на которые он как комитент рассчитывал изначально.
Внимательно прочитав текст контракта, а также изучив сопровождавшую данные договорные отношения документацию, арбитры не обнаружили в них условия о делькредере, на которых настаивал истец. Ведь по общему правилу, комиссионер не отвечает перед комитентом за не неисполнение третьим лицом сделки, т.е. в данном случае – за недоплаты конечных абонентов. А тот факт, что ответчик предпринимал действия по взысканию возникшего долга, сам по себе свидетельствует лишь о добросовестности последнего, но никак не о принятии агентом делькредере (постановление ФАС Центрального округа от 23.01.2009 г. № Ф10-6313/08).
Читайте также по теме:
электронное издание
100 БУХГАЛТЕРСКИХ ВОПРОСОВ И ОТВЕТОВ ЭКСПЕРТОВ
Полезное издание с вопросами ваших коллег и подробными ответами
наших экспертов. Не совершайте чужих ошибок в своей работе!
Свежий выпуск издания доступен подписчикам бератора бесплатно.
Выбор читателей
С 1 ноября 2021 года – новые субсидии для МСП
Изменения трудового законодательства с 2022 года: важное для бухгалтера и директора
Изменения бухгалтерского и налогового законодательства с 2022 года
Мы пишем полезные статьи, чтобы помочь вам разобраться в сложных проблемах бухучета, переводим сложные документы «с чиновничьего на русский». Вы можете помочь нам в этом. Это легко.
*Нажимая кнопку отплатить вы совершаете добровольное пожертвование