дестинатор это в праве

Дестинатор это в праве

Игорь Николаевич Глебов

Российское государство обладает величайшим международно-правовым опытом. Многие древние хартии, договоры и трактаты, канонизированные человечеством как эталон юридической мудрости, хранят печать российской государственности. Со времен договоров русских князей Олега (907, 911), Игоря (945) и Святослава (971) этот опыт заключает в себе тысячелетнее международно-правовое бытие России.

В современных международных отношениях наша страна выполняет миссию по поддержанию эффективной системы международной безопасности. Обеспечение защищенности Российского государства от внешних и внутренних угроз основывается на правовых методах. При решении этой задачи учитываются фундаментальные особенности международного права, исторические условия развития и психология российского общества.

Одной из основных проблем разработки эффективной международной стратегии России является создание атмосферы общенационального понимания и уважения международного правового законодательства.

Российский международно-правовой потенциал создает необходимые предпосылки для формирования устойчивых общенациональных ценностей и интересов, консолидации усилий в достижении политической стабильности в обществе, укрепления государственности, обеспечения безопасности гражданина и общества, формирования устойчивых норм нравственного поведения в политике, экономике и общественной жизни.

Изучение международного права в государственных образовательных учреждениях высшего профессионального образования России предусмотрено Государственным образовательным стандартом. Международное право преподается и во многих военно-учебных и специальных учреждениях, осуществляющих подготовку офицеров-юристов.

Этот учебник предназначен для студентов, обучающихся по специальностям и направлениям юридического профиля, для офицеров Вооруженных Сил, других войск, воинских формирований и органов внутренних дел Российской Федерации, адъюнктов, преподавателей, курсантов и слушателей государственных образовательных учреждений, в которых изучаются военные и специальные аспекты современного международного права, а также внешнеполитические проблемы национальной безопасности России.

Курс международного права имеет три главные цели: общеобразовательную, правоведческую и практическую. Международно-правовые знания представляют собой сложный комплекс, при изучении которого требуются широкий кругозор и правовая культура, а также высокое профессиональное мастерство. Комплекс этих знаний необходим непосредственно в боевых условиях, при решении служебных задач, особенно в процессе взаимодействия с военнослужащими дружественных армий или сотрудниками правоохранительных служб зарубежных государств, а также международных организаций.

В учебнике отражены особенности международного права, действующего в областях обеспечения безопасности, борьбы с преступностью, урегулирования вооруженных конфликтов и международной ответственности. Структура и содержание учебника соответствуют программе и тематическому плану курса международного публичного права, который изучается в ряде ведущих московских университетов.

Особое внимание уделено рассмотрению в международно-правовых аспектах действующих доктринальных источников: Концепции национальной безопасности, Концепции внешней политики, Концепции совместной оборонной политики Союза Белоруссии и России, Основ пограничной политики, Военной доктрины, Морской доктрины Российской Федерации и др.

Целью учебника является формирование у студентов, курсантов и слушателей прочных основ знаний в области современного международного права, выработка стойкого правового мировоззрения при анализе сложных явлений современных международных отношений, а также воспитание навыков предметно-юридического подхода к осмыслению и применению в профессиональной деятельности международно-правовых норм. Поэтому автор считает важным давать подробные ссылки на теоретические и нормативные источники.

Обеспечение обороноспособности и безопасности нашей Родины требует от офицеров постоянного совершенствования своей юридической грамотности и внедрения исторического правового опыта в практику. Учебник усилен историческим разделом, который может способствовать укреплению правового мировоззрения не только студентов юридических вузов, но и офицеров России.

Данное издание отличается профессионально ориентированным отбором нормативного материала и освещением общественно-политических и международных событий с позиций патриотизма, государственного служения национальным интересам Российской Федерации.

ПОНЯТИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА

С древнейших времен народы стремились найти язык взаимопонимания – язык не диктата, но мира и согласия. Изломы цивилизации в конечном счете привели к появлению особого языка международного общения – международного права. Овеществленный в юридических нормах, он стал неотъемлемой частью общечеловеческой культуры. На нем говорит мировое сообщество наций. Этот язык становится все более доступным для всех, а не только для посвященных в него дипломатов. Особенность современного понимания международного публичного права состоит в том, что оно рассматривается как массив правовых норм, применяемых, во-первых, к отношениям между государствами, во-вторых, к отношениям между государством и человеком (физическим лицом), в-третьих, к отношениям людей (физических и юридических лиц) между собой.

Международное право – это система юридических принципов и норм, регулирующих отношения между государствами и определяющих их взаимные права и обязанности сверх пределов действия национального законодательства. Предмет нашего учебного курса – международное публичное право. Оно регламентирует политические, социальные и экономические отношения государств, запечатленные в международной жизни принципы, нормы и обычаи, которые возникают как результат согласования государственных воль, как синтез общих представлений человечества о справедливом и мирном сосуществовании наций. В отличие от курса международного частного права, здесь мы не касаемся подробностей материальных (вещных) отношений физических и юридических лиц в их международном общении.[1]

Международное право – юридический феномен, который не может быть истолкован только в традиционном понимании. Ведь не существует общеобязательного свода международных законов. Нет карательного аппарата, принуждающего государства соблюдать эти законы. И все же международное право является особым видом правового бытия государств, обществ и людей, которые расценивают его как сверхзакон, обладающий особыми свойствами, например свойством интертемпоральной (межвременной) законности – обратной силы действия юридических норм. Будучи международно-законными в прошлом, они подлежат применению и в будущем.

В отличие от внутригосударственного права, всегда подразумевающего кару за нарушение законов или властное принуждение, международное право имеет иную природу. В международном праве нет верховной власти, которая была бы способна диктовать государствам свою волю. Однако сильные державы, подчас не считаясь с международным правом, склонны применять такие санкции, как блокады, военные акции. И это вызывает немало упреков в слабости и малозначительности международного права. Однако нарушение права не отрицает его ценности и лишь подчеркивает одну из его особенностей – международное право фиксирует состояние геостратегического противоборства общественных систем.

Тексты основных международно-правовых актов содержатся в следующих изданиях: Действующее международное право / Ю. М. Колосов, Э. С. Кривчикова и др.: В Зт. М., 1996–1999; Международное право в документах / Сост. Н. Т. Блатова и др. М., 1997. Ко всем темам курса рекомендуется: Библиография международного права / Под ред. Д.И.Фельдмана. М., 1976: 1917–1972 гг.; М., 1987: 197З—1985 гг.; СПб., 1992: 1986–1990 гг.

Источник

О дестинаторах (адресатах) услуга (преступления)

Как уже было указано, под дестинаторами услуги (преступления) мы понимаем представления тех существ, в пользу (против) которых совершена услуга (преступление).

Теперь спросим себя, какие же предметы были дестинаторами услуг (преступлений) в различные эпохи и в различных группах?

И здесь в полном соответствии с тем, что мы видели в главе о субъектах услуги, в качестве дестинаторов услуги (преступления), помимо людей, выступают как отдельные, конкретные предметы (сверхъестественные существа, неодушевленные предметы, животные, растения), так и абстрактные надындивидуальные единства (человечест­во, город, государство и т. д.).

А). Воображаемые существа как дестинаторы услуг.

В качестве десткнаторов услуг воображаемые существа выступают опять-таки в виде духов, душ, ангелов, дэв, демонов, душ умерших животных, богов и т. д.

Внешним показателем этих фактов служат различные жертво­приношения, подчас весьма и весьма ощутительные, добровольно совершаемые в пользу данных существ, или из желания сделать им «приятное», или же в целях получения от них путем услуги различных наград.

В «Илиаде» и «Одиссее» мы постоянно видим, как приносятся жерт­вы богам то в виде тучных быков, то в виде возлияний вина. Конечно, как в этих фактах, так и в аналогичных фактах, встречающихся у других народов, следует строго различать «обязательные» жертвы от добро­вольных. Значительная часть жертв является обязательной; но «жертвы-дары» могут быть рассматриваемы как «добровольные» (то есть как услуги), ибо несовершение их не влечет за собой никакого наказания, следовательно, они являются сверхнормальными и совершаются лишь в собственных интересах «жертвоприносителя» (субъекта услуги). Сти­мулом их служит награда, которую боги или духи даруют за жертву. Отсюда вполне понятна постоянная наградно-утилитарная мотивация при этих жертвах, ничего общего не имеющая с «обязательными'», «должными» огношениями.

«Видишь, дитя, — говорит Приам, обращаясь к Гермесу, — как полезно богам предлагать олимпийцам должные жертвы».

Хриз, обращаясь к Аполлону, напоминает ему о своих услугах, прося в виде награды за них, в свою очередь, услуги от него:

Феб сребролукий, внемли мне! [. ]

Ты благосклонно и прежде, когда я молился, услышал

И прославил меня, поразивши бедами ахеян;

Все это отношения добровольные, здесь нет ни нрава одного, ни обязанности другого, а так как эти отношения не противоречат «обяза­тельным» шаблонам, а соответствуют им, то они целиком принадлежат к области услуг. Молитвы других народов, обращенные к их богам, дают немало аналогичных фактов.

Делавары, обращаясь к духу (перед войной), говорят:

О великий Дух на небе,

Сжалься над моими детьми

И над моей женой. х

Будь милостив ко мне и защити мою жизнь.

И я принесу тебе дар.

Обобщая многочисленные факты жертвоприношения, Э. Тейлор го­ворит, что можно утверждать в самом общем смысле, что если в акте приношения даров обыкновенным человеком высшему лицу — с целью получения выгоды или избежания чего-нибудь неприятного, просьбы о помощи или прощении обиды — важное лицо будет замещено боже­ством и соответственным образом будут приспособлены средства передачи ему даров, тогда получится логическая теория жертвенных обрядов — почти полное объяснение их прямых целей и даже указание того первоначального смысла, который с течением времени претерпевал

1 Гомер. Илиада. 1:442, 444- 446. Пер. Н. Гнедича.

Приношения душам умерших, ряд молитв к различным существам, обычаи умерщвления на могилах рабов, жен, лошадей, возлияния в честь «ларов, манов» и «пенатов» и т. д. — во всех этих обрядах неизбежен элемент услуги, а раз это так — то тем самым все эти существа становятся и дестинаторами услуг.

Услужно-наградные отношения могут возникать не только между человеком и сверхъестественным существом, или наоборот, но и между двумя или большим количеством сверхъестественных существ. Приме­рами подобных отношений может служить ряд мифов, согласно кото­рым душа умершего давала Церберу медовый пирог, Харону — монету; или же те отношения между жителями Олимпа, которые рисуют нам «Илиада» и «Одиссея» и которые дают немало примеров услужных отношений между богами.

Б). Так как животные, растения и неодушевленные предметы могли быть субъектами услуг, то очевидно, что они могут быть и дестинато­рами услуг.

Тотемизм и фетишизм дают весьма многочисленный ряд фактов, подтверждающих это положение.

В). Что отдельный человек может быть адресатом услуги — это само собой ясно.

Г). Дестинатором услуги (точно гак же, как и субъектом) может быть и совокупность лиц, группа, составляющая некоторое надын­дивидуальное единство. Например, добровольные услуги, которые ока­зывает Бог его народу, будут услугами, объектом которых является совокупность лиц.

И наоборот, коллективность может являться и субъектом услуги.

Таким образом, область дестинаторов услуг на протяжении истории была в высшей степени разнородна и многочисленна.

1 См.: Тейлор Э, Первобытная, культура. Т. 2. С. 420.

3 Сравни с этим добровольные жертвования «в пользу университета», «в пользу земства», «в пользу России», самопожертвования «в пользу человечества», «на благо родины», «на благо общества», ученые изобретения, делаемые «с целью облагодетельствовать общество, человечество», и т. д. Все это примеры груп­повых, надындивидуальных дестинаторов.

Однако и в данной области замечается постепенное ограничение: как и в области субъектов услуги круг дестинаторов услуги все более и более ограничивается: мало-помалу дестинаторами услуг перестают быть все, кроме людей и воображаемых надындивидуальных единсгв. В данный момент для сознания наиболее культурной части челове чества адресатами могут быть только реальные, а не воображаемые существа. Наши убеждения отказываются делать в пользу вообража­емых существ какие бы то ни было услуги, так как мы не признаем их реального бытия.

То же следует сказать и о неодушевленных предметах и растениях.

Иначе, по-видимому, обстоит дело с животными. Мы их кормим, даем им жилище, избегаем напрасно мучить их; иногда «балуем» их лакомствами, устраиваем им, по примеру одной миллиардерши в Аме­рике, обеды, стоящие миллион долларов; организуем «общества покро­вительства животным» и т. д.

Однако и здесь в действительности происходит то же ограничение. Все эти «услуги» совершаются прежде всего по отношению только к полезным для нас животным. А далее легко заметить, что (подобно Молчалину, прислуживавшему в лице собачек их хозяевам) мы делаем услуги не самим животным, а в большинстве случаев людям. Кроме того, по существу дела акты, полезные для животных в современном сознании, осознаются вовсе не как услуга, а как должное поведение, диктуемое различными утилитарными соображениями. Если сельский хозяин кормит и хранит свою лошадь, то это делается по тем же мотивам, по которым хранится и смазывается нужная машина, дабы она не испортилась. Очень часто такой же полезной живой машиной явля­ется и домашнее животное, и вследствие этого о нем заботятся, его кормят и т. д.

Тот, кто знает, что нельзя требовать от животного «вменения» и сознательного отношения к своим и чужим поступкам, для того животное перестает быть дестинатором услуги, а является только нуж­ной и полезной машиной, которая поэтому нуждается в известном уходе, заботливости и т. д.

Вообще для каждого индивида область как субъектов, так и де­стинаторов услуг (а равно и преступлений) совпадает с областью существ, которых он считает подобными людям, обладающих волей, умом, сознанием и пониманием взаимоотношений, то есть с областью «вменяемых» человекообразных существ. А так как многие еще и те­перь наделяют животных человеческими свойствами, то вполне по­нятно, что для них они могут быть и субъектами и дестинаторами услуг. Для тех же, которые более ясно понимают положение дела, — для тех животное не может быть «вменяемым», а потому не может быть ни субъектом, ни дестинатором услуг (а равно и пре­ступлений).

Вследствие этого указанная историческая тенденция остается дей­ствительной, и область услуг всецело замыкается в чисто человеческие отношения. Раньше распыленные услуги постепенно концентрируются и перестают бесполезно уходить в пустоту. Вывод сам но себе благопри­ятный и до известной степени важный по своим последствиям в связи с другими историческими тенденциями.

Все сказанное применимо и к дестинаторам преступления. И здесь адресатами, против которых совершались преступные акты, были все эти категории, начиная с духов (особенно дьявола, который имел бы полное право возмущаться вследствие бесконечных преступлений, совер­шавшихся против него) и кончая людьми.

Источник

Л. И. Петражицкий, экономический анализ и принцип добросовестности / Часть 2

Экономический анализ права – методология, возникшая на Западе, продукт американской правой традиции. Это утверждение не вызывает сомнений и воспринимается в качестве аксиомы.

Исследователи используют различную периодизацию развития Law & Economics. Некоторые говорят о «первой» и «второй волнах», кто-то, напротив, выделяет общие ключевые даты. Традиционно считается, что это научное направление возникло в нач. второй половины XX века. Насчет этого существует консенсус.

Так, появление экономического анализа права традиционно связывается с работами Р. Коуза, Г. Калабрези, Р. Познера (60-ые – 70 ые годы XX в.). Эти ученые показали возможность альтернативного взгляда на право, разработали качественно новый инструментарий, ставший неотъемлемой частью экономико-правовой науки.

Но возможно ли такое, что методология, ставшая доминирующим направлением правовых исследований в США и получившая широкое признание в странах Европы, могла возникнуть гораздо раньше – в России?

На эту мысль меня натолкнула основная работа Л.И. Петражицкого – «Права добросовестного владельца на доходы…». Помимо качественного догматического исследования автор, анализируя правовые нормы, предлагает их блестящее политико-правовое обоснование. Многие выводы сделаны им с учетом экономических последствий, а в основу аргументации положены познавательные структуры аналогичные используемым в Law & Economics. Для подтверждения этой мысли я кратко рассмотрю несколько идей работы Петражицкого и постараюсь сопоставить их с современным экономико-правовым инструментарием.

Для начала, чтобы сделать примеры более наглядными, я в самых общих чертах опишу проблему, вокруг которой строится труд Петражицкого.

Источники римского права не могли дать однозначного ответа на вопрос о том, кому и на каком праве принадлежат плоды, полученные добросовестным владельцем вещи в случае её последующего изъятия собственником. Эта тема была предметом оживленной дискуссии романистов 2 половины XIX в., существовали многочисленные противоречащие друг другу теории. Л.И. Петражицкий предложил свой ответ, сопроводив его следующими основными выводами:

Эти положения наиболее явно следуют из текста Дигест и были замечены учеными еще до Петражицкого, тем не менее, романисты отказывались их признавать, ссылаясь на то, что право не может давать одной рукой (предоставлять право собственности), а другой рукой – забирать обратно (требовать возвращения fructus extantes ). Заслуга Петражицкого в том, что ему удалось дать этим выводам убедительное обоснование.

Теперь, на основе этой проблемы я постараюсь показать связь обоснования, предложенного ученым с некоторыми идеями права и экономики. Я не буду подробно раскрывать целесообразность тех или иных решений, так как это существенно увеличит объем материала, но постараюсь сделать акцент на особом характере применимой методологии.

1. Выбор модели регулирования как способ снижения трансакционных издержек.

Обосновывая наличие у приобретателя права собственности на доходы, Петражицкий утверждает, что оно является наиболее выгодным, так как позволяет добиться желаемого правового результата с наименьшими затратами:

Произнесши слово «собственность» право освобождается от необходимости установлять для каждого рода болезненных явлений особые целебные средства.

Оппонируя ученым, заявляющим о том, что владелец плодов обладал неким особым правом и, следовательно, особыми исками, Петражицкий отмечал:

Если право нарушено, то нет необходимости для каждого случая выдумывать новые иски, слово «собственность» устраняет здесь все затруднения.

Кроме этого, если не признать за владельцем право собственности, то каждый плод сможет быть истребован собственником посредством виндикационного иска, что также повлечет существенные издержки, например исчисление сроков:

Если одно животное произведет на свет 5 животных [в разное время – прим.], то появляется 5 виндикаций…

Для периода господства формально-догматического подхода указанная аргументация является новой и весьма специфичной. Особенно схожесть мышления Петражицкого с современными идеологами Law & Economics прослеживается с учетом этой цитаты:

Не о том следует толковать, что право даёт добросовестному владельцу или берет у него, а о том, что право делае т для общего блага.

Что это, если не аллокация ресурсов (прав) в целях снижения трансакционных издержек и максимизации общественного благосостояния?

2. Распределение рисков как реализация выбора cheapest cost avoider.

Объясняя правило распределения плодов в зависимости от их вида (fr. consumpti – остаются за владельцем / fr. extantes – возвращаются собственнику), Петражицкий отдает предпочтение тому или иному интересу (собственник v. владелец) в зависимости от того, насколько негативно лишение блага скажется на субъекте. Защиту получает тот, кто пострадает меньше (cheapest cost avoider).

Так, fr. extantes подлежат передаче собственнику вместе с основной вещью в силу того, что собственнику они нужны больше, чем добросовестному владельцу:

Плоды представляют для владельца, который дальше не будет хозяйничать в имении, гораздо меньшую ценность, нежели для собственника.

Это утверждение ученый основывает на том, что не потребленные плоды по своей природе чаще всего предназначены для обслуживания главной вещи (хозяйства):

Эти продукты имеют высокую ценность для собственника, поскольку без них невозможно хозяйство.

Следовательно, непередача оставшихся плодов собственнику будет для него более обременительной, чем отобрание плодов у добросовестного владельца.

Напротив, fr. consumpti не возвращаются собственнику, так как, владелец, в силу своей добросовестности не зная об отсутствии у него права на главную вещь, осуществил потребление ее плодов, не рассчитывая на то, что в последствии ему придется вернуть их стоимость. Изъятие на момент виндикации главной вещи дополнительной стоимости потребленных плодов приведет к существенным негативным последствиям для владельца:

Неожиданное извлечение суммы доходов из хозяйства владельца разрушает и разоряет это хозяйство.

Владелец, потребив плоды, не учитывал необходимость возвращения их стоимости. Её истребование скажется на владельце более негативно, чем отсутствие компенсации скажется на собственнике.

Оставляя fr . consumpti владельцу и предоставляя fr . extantes собственнику, римское право распределяет плоды между этими двумя субъектами, так что как fr . extantes , так и fr . consumpti достаются их экономически правильным дестинаторам и что предупреждается разрушение и расстройство в обоих хозяйствах.

Концепция «правильного дестинатора», введенная Петражицким представляет собой ничто иное, как идею «cheapest cost avoider», предложенную Г. Калабрези и используемая качестве одной из основных познавательных структур Law & Economics. Основная идея этого концепта заключается в том, что риск должен быть возложен лицо, которое в состоянии понести его с меньшими потерями (cheapest cost avoider), что позволит минимизировать ухудшение общественного благосостояния.

Этим схожесть методов Петражицкого с инструментами права и экономики не ограничивается. Ученый применял аналогичные методы при анализе других институтов (tignum iunctum; dotis restitutio; revocatio donationis и пр.).

Очевидно, что, обосновывая действие правовых норм, Л.И. Петражицкий, придавал большое значение их влиянию на общественные отношения. Осознаваемая им важность экономических идей особенно контрастирует со стремлением теоретиков права к чрезмерной догматизации, характерной для того времени.

В заключение, я приведу еще одну цитату классика:

Для того, чтобы правильно выяснять и обсуждать значение институтов гражданского права, недостаточно обладать житейской опытностью и практическим взглядом на вещи требуется методическое, систематическое и подчас весьма сложное исследование, экономическое образование и вообще такой научный аппарат, которым римские юристы не могли пользоваться.

Многие неопубликованные рукописи Петражицкого были утрачены во время Варшавского восстания. Кто знает, возможно, экономический анализ права должен был сформироваться гораздо раньше и на другом континенте…

Обеспечительные сделки и защита кредиторов

Юридический Due Diligence

Авторское право в цифровую эпоху

Комментарии (20)

1) В Германии умели и умеют готовить юристов: вот и Петражицкий не напрасно учился у арийцев,
зря только П. вернулся на Родину.

2) Что бы не придумал П. в юриспруденции, это вовсе не требуется деспотическим режимам (РИ, СССР, РФ): возможно, осознав бесполезность своих трудов, П. закончил жизнь самоубийством.

Народы, которые смогли выйти из подчинения России (финны, поляки), живут гораздо лучше России.

Вы где прочитали о том, что П. был признан на Западе? Скорее всего, в российском (советском) учебнике?

Спасибо за информацию! Книгу обязательно прочитаю.

У большинства прыжок получается неудачным, но у П. получилось зацепиться.

Неужели Вы верите в то, что крик П. из последнего вагона поезда, набравшего ход, будет услышан в локомотиве (Голландия, Германия, Франция, США) и первых вагонах поезда (прочие католические и протестанские государства)?

После публикации Петражицким своего основного исследования авторы крупных немецких учебников внесли корректировки в новые издания своих работ, отказавшись от теорий соотечественников и транслировав взгляды Петражицкого (3 последних издания Пандектов Дернбурга; Институции Леонарда).

Про значение его работ в области теории права даже говорить не приходится.

3) Гражданское право СССР (мат. и процесс.) значительно уступает в качестве царскому в силу идеологии.

4) О печальном состоянии судопроизводства РФ (ГПК РФ + АПК РФ) Вы наверняка слышали.
Индекс цитируемости правоведов РФ за рубежом крайне низкий.

5) Вопросы. 1) Сколько лет своей сознательной жизни П. прожил за пределами России? Сколько лет своей сознательной жизни П. прожил на территории России? Можно ли П. считать российским правоведом или П. необходимо считать зарубежным ученым, который родился на территории России?

6) Если человек родился среди варваров, чему-то научился за пределами варварской страны, после чего что-то написал для Европы, тогда глупо причислять такого человека к числу варварского населения (то есть называть П. русским ученым), ибо П. стал ученым благодаря Европе и писал П. для Европы (умные люди в России не нужны).

Сначала Вы недооценивали вклад ученого, теперь утверждаете, что этот ученый иностранный)

Ну какой-же он иностранец? Много писал на русском, преподавал в российском университете. Был депутатом Государственной Думы, подписал Выборгское воззвание, в конце концов!

Петражицкий вел активную научную и политическую жизнь у себя на родине (тоже кстати, в России).

Действительно, была эмиграция. Возможно вынужденная. Но это и не удивительно, учитывая, какое время было.

3) Если юриспруденция является наукой (вопрос дискуссионный), то эта наука исключительно ПРИКЛАДНАЯ, сформировалась (в современном понимании терминов) в 18 веке, поэтому в конце 19 века невозможно совершить фундаментальные открытия в юриспруденции.

Голословные утверждения, апеллирующие к расхожему мнению.

Теория доходов у Петражицкого была прорывом, который загасили немцы, потому что они уже тогда были порядочные националисты. Тем не менее, Дернбург, Барон и другие предлагали его работу как основную в своих учебниках.

2) Может быть, россиянам нужно найти причину своей отсталости внутри себя? Может быть, пора понять, что гражданское право и гражданский процесс (Западной Европы) практически не изменились ПОСЛЕ того, как великий П. сделал свои великие открытия?

3) Если Россия имела собственных великих ученых, тогда почему отечественное гражд. право (материальное и процессуальное) копируется с европейского? В этом случае тоже немцы постарались? Или голландцы?

1) Франция, Германия и Голландия на рубеже 19-20 веков копировали новейшие научные разработки России (применительно к юриспруденции).

2) Самым выдающимся цивилистом континентальной Европы на рубеже 19-20 веков был П. (если бы не творчество П., то немцы, французы, голландцы не смогли бы самостоятельно разработать эффективный правовой механизм).

Все эти рассуждения про транзакционные издержки и пр. были уже в литературе 19 в («защита оборота»), а по Коузу хорошо видно, как много он взял из юриспруденции.

Андрей, выбранная вами тема весьма щекотлива, отчего выглядит вдвойне интереснее.
Как следует из вашего текста, к предмету экономического анализа права можно отнести, например обоснование наличие у приобретателя права собственности на доходы целями «максимизации общественного благосостояния».
Из статьи профессора Авдийского В.И. «Экономический анализ права» можно сделать вывод, что для экономического анализа права «свойственна альтернативность, стремление к сопоставлению различных вариантов достижения целей, сравнению результатов и издержек и т. п. Тем самым закон не воспринимается как «объективная реальность», он есть не более чем один из возможных альтернативных путей достижения определённой ц е л и, о нем можно и нужно рассуждать с точки зрения эффективности реализации соответствующей цели».

Как я понимаю, речь идёт о влиянии экономических целей и задач, экономической целесообразности на толкование норма закона, на правоприменение. Выясняем, что нужно экономике – на основании этого толкуем закон.
Но тогда возникает один интересный вопрос: как быть с теми экономическими целями и принципами, которые выяснять не надо, т.е. которые были законодательно закреплены и декларированы, которые вошли в тексты законов?

Вот эти цели уже выяснять не требуется, они к российскому праву собственности на средства производства припечатаны крепко.
Стерлась ли печать этой цели/принципа на сегодня, да и могла ли она вообще стереться? Можно ли новым нормативным актом изменить эту цель, исходя из которой и в целях осуществления которой производилась передача собственности? Можно ли её «стряхнуть» пряча концы в панамском фонде или кипрском трасте? И противоречит ли эта цель задачам развития современного общества?

Действительно, т.н. нормативный экономический анализ направлен на предложения для законодателя / судьи по поводу улучшения общественных отношений путём выбора модели регулирования (создания правовой нормы), максимально ориентированной на достижение экономической эффективности (увеличение общественного блага). Те же самые цели можно преследовать при толковании норм.

И если я правильно понял, Вы задаетесь вопросом, как работает экономический анализ и может ли он «давать сбои», если эти цели уже текстуально интегрированы в закон.

Я думаю, что буквальное указание в нормативном акте каких-либо целей (в т.ч. достижения экономической эффективности и пр.) с экономическим анализом имеет не много общего.

Ведь экономический анализ это в первую очередь методология, а цели зачастую носят лишь декларативный характер. И если привести совсем редуцированный пример, то цель нормативного экономического анализа не в том, чтобы законодатель декларировал экономическую эффективность в законе; а в том, чтобы при выработке правовых норм он ориентировался на те экономические стимулы (последствия), которые эти нормы повлекут.

Декларацией можно манипулировать как угодно (это ответ на последний блок Ваших вопросов). Методология — осознанное применение к праву экономического инструментария.

И наверное, наиболее сложный вопрос — как прийти к тому, чтобы законодатель от деклараций перешёл к полноценному применению методологии.

А для иллюстрации важности понимания целей и задач, опасности манипулирования их толкованием можно попытаться смоделировать такую ситуацию:
Гражданин NN возвращается домой и видит мужиков в солидных костюмах и балаклавах, которые помогают друг другу выносить его вещи.
На резонную ссылку на ст. 161 УК самый экономически подкованный из грузчиков отвечает, что
— они экономические цели и задачи УК видят немного иначе;
— что их понимание одобрено какой-то там международной организацией, и на популяризацию такого толкования выделено несколько крупных грантов, вот брошюры;
— вещи гражданина NN довезут в целости и сохранности, но в целях безопасности/защиты экологии и т.п. ему самому лучше дождаться более комфортной попутки.
Чтоб NN не сразу смог оценить происходящее и не скучал во время погрузки, специально для него покажут новости:
— о землетрясении в Бантустане,
— о войне в Верхней Вольте,
В перерыве грузчики подерутся между собой за гражданские права гражданина NN (но драку досматривать не обязательно, лучше посмотреть рестлинг).
Перед отъездом предложат внимательно прочитать ст. 39 УК.

И вот, вуаля, теперь должны не гражданину NN, а сам гражданин NN: за провоз багажа, за его хранение от происков радикалов и за то, что неправильно понял цели и задачи закона!

Обозначу в связи с именем проф. Л.И. Петражицкого ряд провокационных тезисов. Берусь утверждать, что:

Ошибка юриспруденции ценностей заключается в том, что поиск этих ценностей в области политики за пределами права привёл к девальвации самого права как ценности. Экономанализ ставит право в положение средства для достижения хозяйственных целей, в то время как у частного права своя внутренняя логика, которую можно обозначить как формальная справедливость. Правовой прагматизм должен был рационализировать юриспруденцию и поставить её на научные рельсы, а в итоге лишил её самостоятельного статуса и культурной самоидентичности. Примечательно, что основатель юриспруденции интересов Рудольф фон Йеринг в поздний период говорил не о хозяйственной приоритизации права, а о системе нравственного миропорядка. Уверен, он был бы сильно разочарован школой Law & Economics. В частном праве любая попытка заранее определить исход спора наличием внеправовых ценностей является методологически неприемлемой, и в этом смысле парадоксальным образом экономанализ оказывается в одном ряду с социализмом.

2. Леон Петражицкий совершенно точно не был приверженцем той идеологии, в рамках которой была зачата школа Law & Economics.

Говоря об экономических началах гражданского права (наряду с этическими) в одной из статей автор придерживался того мнения, что у гражданского права своя «цивильная политика», требующая немалой адаптации данных других наук, например, политэкономии. Простое руководство экономическими идеями применительно к правоотношениям теорией права не становится. Адресую всех интересующихся к его работе Иски о незаконном обогащении, а именно, к той её части, которая находится под заголовком «Основные начала распределения народного капитала и дохода в гражданском праве и цивильной политике». Уже из самого названия ясно, что автор отделял политику права от положительного права как такового.

3. Русское дореволюционное гражданское право не было плодом необдуманных заимствований у других правопорядков.

Нельзя не признать заслуги немецких пандектистов в формально-догматической концептуализации частного права и не отдать должное тому, что самим появлением курса гражданского права в нашей стране мы обязаны немецкой профессуре второй половины XVIII в., которая завезла первые книги и лекции по цивилистике на германском языке в Московский университет и у которой в XIX в. учился весь цвет русской дореволюционной мысли. Однако изучение доктрины, т. X ч.I Свода законов гражданских и проекта ГУРИ убедило меня в том, что мы никогда не принимали на веру иностранный подход и не занимались эпигонством. Симпатия, как мне представляется, была к пандектной системе как таковой, а все рецепции тщательно обдумывались. Мы быстро учились частному праву и начали обгонять учителей, но в Октябре это линия прервалась великим социальным экспериментом.

Так, в дореволюционном праве у нас было 4 вида купли-продажи, в том числе обязательственно-распорядительный договор продажи, который позволял перенести собственность в силу одного только соглашения, чего не было у немцев и стало возможным только с появлением неклассической конструкции двойного владения.

Тот же Леон Петражицкий на чём свет стоит и не меньше немецкого проф. Листа поносил поклонников исторической школы права:

Источник